|
我们显然不能简单地以为，正来先生对从张文显的“权利本位论”到苏力的“本土资源论”前后26年的中国法学进行强而有力的批判，是为了他自己从知识-法学的立场出发，以期对政治-法学乃至社会-法学的超越，或者是所谓采取后现代立场对“现代”的批判以谋求取代，正来可不是布迪厄笔下的那独脚站立却忘了要去取香蕉的猴子。[36]他不仅充分肯定了26年来中国法学所取得的成绩，而且相当尊重众位法学同行的劳动成果，他对旧有的知识和理论范式的追问、反思和批判，完全在于呼唤一种新的知识增量的可能和新的理论范式的诞生。其不仅事关知识本身的制度以及积累和传承，而且更是事关再造中国人的精神。
我们非常清楚，1840年以后，现代化与学习或赶超西方几乎就成了中国人头顶的一圈又一圈的紧箍咒以及挥之不去的一场又一场的噩梦。尽管百多年来“中体西用”始终是贯穿着的中国人思维与感情的主线，也尽管我们的现代化在1949年以后就走上了完全不同的道路，以至“中国特色”直到今天仍然是最为响亮的口号。这些我们也都耳熟能详，无须赘述。问题在于，不管我们选择的是哪条现代化道路，我们的知识状况尽管始终沐浴在欧风美雨之中，而我们的知识制度又基本几千年未变：无论换成什么术，一样享有独尊地位。就像独尊儒术一样，任何别家别派的言说都将被视为异端，并以赶尽杀绝为后快。在这样的制度环境里面，奢谈知识分子人格独立、思想自由只能说是几近荒谬。既不可能对西方的知识做全面系统的梳理和消化并转化为自身的血肉，就像正来先生后来所做的那样；也不可能从问题出发对我们的当下现实做出切实而科学的研究，就像当下的一些社会学家、经济学家、人类学家、史学家所做的努力那样；更多的时候则体现在被严格控制的意识形态内部产生的不同理解和冲突，稍远的有所谓实践是检验真理的唯一标准的大讨论，稍近的就有以张文显先生为代表的“权利本位论”法学对“义务本位论”（“阶级斗争范式”）法学形成的强有力的冲击。一如正来先生所言：“颇为不幸的是，‘权利本位论’还有可能在一定程度上转换成某种政治话语或意识形态话语的同时成为那种更高的意识形态的注释。换言之，‘权利本位论’等观点只是一场有限定的‘解放运动’，因为它只试图从中国传统法律‘义务本位’观的束缚和‘阶级斗争范式’的宰制中谋求‘解放’，而不意图（当然也不可能）对设定这场‘解放’运动之政治性的或意识形态性的‘边界’做任何前提性的追问或质疑。”[37]在我看来，这种“追问或质疑”是否可能是一回事，即便是“权利本位”已经成为“那种更高的意识形态的注释”了，是否可能在现实生活当中得到落实则是另一回事。权利又如何？如果没有可靠的制度性保护，所谓“权利”仍然常常是一纸空文，国家权力随时都有侵犯个体权利的可能。因此我认为，紧跟着出现“法条主义”就是很自然的事情。因为我们的社会在改革开放以后毕竟开始出现了转型，利益毕竟开始出现了多元，专政中国开始让位于法治中国，“的确，在中国法律/法制建设的过程中，中国法律职业的需求、中国立法的需求，乃至于普法的需求，都为‘法条主义’在中国的繁荣创造了极好的条件。”[38]但众所周知：尽管各部门法之法条与研究文献已汗牛充栋，假如说以前是无法可依，那么眼下却常常是有法不依，所谓“吃了原告吃被告”早已不是什么新闻，而是路人皆知。说到底，仍然是“中体西用”的现代版而已。至于正来所严峻指出的“‘法条主义’论者的这项预设惟有根据那种‘方法论本质主义’在把那些独立于立法机构而存在的‘自生自发规则’切割掉或者统合进立法之中的前提下方有可能得到成立……”，[39]以及“更有进者，‘法条主义’坚持‘价值’与‘事实’相分离的‘科学’标准，也是极其虚伪的，因为这种‘方法论’否认任何目的或原则具有普遍有效性的理性知识的可能性，把涉及诸如好坏、善恶、正义与不正义等道德的选择及原则视作是对‘价值’的荒谬偏爱，而其结果极可能导致对自主且合理的政治实践的可能性抱犬儒主义的态度，进而导致虚无主义和庸俗市侩之风盛行。”[40]则应该说出于我们“拿来主义”的实用态度和“传统”，恐怕很少有人愿意或者能够想得这么深。如果不说正来出于“中国的法律理想图景”的言说和论证多少遮蔽了我们诸多的“法律工作者”的无所用心只顾把现成的“法律专业技术”搬来的事实，至少他们也对“法律说法”之外的事情没有兴趣。既然他们并不关心“法条”本身的来龙去脉，又何来的可能追问这种“法条主义”所可能导致的所谓后果？
我们大面积的知识状况基本上便是为了跟上“形势”的需要，或者准确说便是意识形态中心的需要。既然是为了满足“中心”需要，大多知识人所要做的便是提供必要的知识支援，除此之外，知识又有什么用？思想从来就是危险的行当。而在任何时候又总有一些离“中心”相对较远的人，不甘心于思想被严加管制从而具有较高的学术抱负，同时也给自己的内心留下了一些自由。饶有意味的是，常常是这些人对中西辨异更加自觉而且积极，而在辨异的过程当中他们内心所产生的冲突反而显得巨大。尽管我们有过1919、1989年先后两次的文化大讨论，问题在于讨论过后或者文化批判过后，几乎是一转身就全被政治家利用了,然后讨论也罢批判也罢嘎然而止。再然后，就总会有一段不长不短时间的文化热，即便是当下也一样。不能说文化讨论和文化批判不重要，如果不是这样，我们就很难像现在这样在研究他者的同时更能反观透彻我们自身。问题在于，一会儿出于国际因素一会儿出于国内因素，我们总是在中西选择之间反复摇摆，而且总是在摇摆当中陷于盲目，一会儿全盘西化一会儿中华文化有着无与伦比的优越感之类。因此，关键还是在于我们看清了诸多东西之后，究竟怎么办？而不能老是滑入“夷夏之辨”的陷阱中难以自拔。归根到底，百年多来我们终究是丢失了自身的缘故，才会让我们感到如此的无依无靠，而又时时在内心充满着无穷无尽的冲突。也便是在此意义上，正来提出“主体性中国”置换“主权中国”的理论主张不仅是高屋建瓴，而且洞见能力惊人。
对梁治平的“法律文化论”的批判尤其让人振聋发聩。平心而论，如苏力所言，梁治平的研究相对于文化讨论和文化批判以及文化热之类的随意比附，确实冷静深入得多。然而正来的目光跟他的思想一样犀利，他称梁治平的“中国法律文化解释”、“法律文化解释”和“清代习惯法研究”等三个研究题域的内在理路存在有两个紧张：“一是对‘中国文化类型’的批判和否定与‘中国文化类型’的同情性理解之间的关系论题，二是对作为‘大传统’的中国国家法的批判和否定与对作为‘小传统’的中国习惯法的研究之间的关系论题。”[41]在我看来，实则为中国学者内心的巨大冲突所致：对西方的法治人权，中国人羡慕了百多年了，越是研究中国古典的法律文化，恐怕只能越是发现古老中国实在缺乏法治理论资源，所以就不能不采取坚决的批判态度；与此同时，越是研究西方的法律文化，就越是觉得只有靠法律制度的移植才能解决问题；而一旦哪一天真的移植了进来，又会发现照样一点也不管用，因为不同的文化类型天生就带有异质性并同时具有排他性，没有相应的制度环境任何的移植都将是南辕北辙，我们眼下的大量立法却又有法不依的情形便是如此；然后又不得不重新关注我们脚下的这块土地的过去以及现在，梁治平以及后来的朱苏力的所谓“或许已经发生”的努力就多少属于这种情形。而正来的批判可谓一针见血：“不仅梁治平的‘法律文化论’受到了20世纪初和20世纪80年代两次文化大讨论的影响，即使是他的整个思想从‘普遍主义’转向‘文化保守主义’或‘新保守主义’的理路，也都深深地陷于中国思想自与世界遭遇时起便纠缠于其间而始终无力自拔的‘普遍主义对文化保守主义’这一根本困境之中。”[42]是的，正来的质疑理由和批判根据是相当充分的，比如：“中国‘法律’究竟是指作为大传统的中国‘国家法’，还是意指作为小传统的‘习惯法’或清代‘习惯法”？这个问题的重要意义在于它为我们开放出了一个更为根本的问题，即第二，为什么一种同质性的、封闭性的中国‘文化类型’，在梁治平的架构中却产生出了‘大传统’与‘小传统’这两种性质截然不同的法律传统？”[43]“以大传统和小传统的互动为预设，实际就承认了国家与社会的两分，但是这一对西方范畴能否用来讨论中国的问题……”[44]“在我看来，梁治平在《清代习惯法》一书中对‘小传统’所做的‘法律社会学’研究，实是一种功能层面上的研究，而根本不是对习惯法之于中国人日常生活的意义所做的探寻，更非经由习惯法的分析而对中国人意义世界的‘同情性’追究……”[45]最后正来以为，把西方的参照变成为中国法律/法制发展之方向的判准，以及深藏在其“方法论”背后的“基因决定论”“本质主义思维”表现出来的反“文化类型”甚至是反历史的倾向，“在根本上规定了它不需要也不可能去关注和研究中国社会的当下现实，更无力将中国当下的现实世界置于当下的世界结构之中做‘问题化’理论处理……”[46]从而进一步强化了中国法学的“范式”危机。
|
