二、法治的一般涵义及其中国特色
一般认为，中国古代虽有发达较早的成文法律制度，但作为人治的工具，不具备现代法治的基本品质。现代法治理论起源于西方。尽管法治的确切含义到底为何，在西方法学理论中从来都是一个聚讼纷纭的问题，但法治思想的基本发展脉络与核心内容还是有迹可循、清晰可辨的。［4］西方法治的思想源头可以追溯至亚里士多德，亚氏论及城邦政治生活时，明确主张法治，认为法治的基本要素有二：已成立的法律得到普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。［5］亚里士多德的法治思想经过古罗马时期与欧洲中世纪教会法和世俗法的丰富与发展，直接影响了近现代西方法治原则的形成。近代法治原则以英国宪法学家戴雪的表达较为系统，戴雪写道：［6］
构成
宪法基本原则的所谓“法治”有三层含义,或者说可以从三个不同的角度来看。首先,法治意味着,与专横权力的影响相对,正规的法律至高无上或居于主导,并且排除政府方面的专擅、特权乃至宽泛的自由裁量权的存在。其次,法治意味着法律面前的平等,或者,意味着所有的阶层平等地服从由普通的法院执掌的国土上的普通的法律;此一意义上的"法治"排除这样的观念,即官员或另类人可以不承担服从管治着其他公民的法律的义务,或者说可以不受普通审判机构的管辖。……作为其他一些国家所谓的"行政法"之底蕴的观念是,涉及政府或其雇员的事务或讼争是超越民事法院管辖范围的,并且必须由特殊的和或多或少官方的机构来处理。这样的观念确实与我们的传统和习惯根本相忤。最后,法治可以用作一种表述事实的语式,这种事实是,作为在外国自然地构成一部宪法典的规则,我们已有的
宪法性法律不是个人权利的来源,而是其结果,并且由法院来界定和实施;要言之,通过法院和议会的行动,我们已有的私法原则得以延伸至决定王室及其官吏的地位;因此,
宪法乃国内普通法律之结果。
戴雪之后，则有富勒、哈特、拉兹、菲尼斯、德沃金等现、当代西方法学家各自提出了自己的法治理论。富勒围绕法律与道德的关系，细致考察了法律的内在道德，将之归结为八项具体要求：（1）法律的一般性；（2）法律必须被公布；（3）法律不得溯及既往；（4）法律的清晰性；（5）法律体系应保持协调一致，避免自相矛盾；（6）法律不能要求不可能之事；（7）法律应保持在时间之流中的连续性；（8）官方行动与公布的规则之间的一致性。［7］拉兹则批评了富勒所列述的法治原则，认为富勒“主张颇多并且难以区分，他的许多主张是无力且站不住脚的。”［8］拉兹提出了自己关于法治的基本观点，认为“法治”的字面意思是法律的统治。从广义上看，它意味着人们应当遵守法律并受法律的统治；但政治和法律理论均在狭义上解读法治，即政府受法律的统治并尊重它。从这一观点出发，法治包含有以下重要的原则：（1）所有法律都应当可预期、公开且明确；（2）法律应当相对稳定；（3）特别法（尤其是法律指令）应受到公开、稳定、明确和一般规则的指导；（4）司法独立应予保证；（5）自然正义的原则必须遵守；（6）法院应对其他原则的实施有审查权；（7）法庭应当是易被人接近的；（8）不应容许预防犯罪的机构利用自由裁量权歪曲法律。拉兹认为以上列举的八项原则可以分为两组。原则（1）至（3）要求法律应当符合规定的标准以便能有效的指引行为；原则（4）至（8）用来确保执法设施不应通过歪曲执法来剥夺法律本身指引行为的能力，它们应当有能力监督服从法治并且当出现违法情况时提供有效的矫正。［9］
法治在20世纪90年代后的中国大陆成为流行话语，大陆法学界主流理论所理解的法治原则的一般要素包括：（1）基本人权的保障；（2）权力的分立与制约；（3）法律至上；（4）公民的权利受到侵犯应当得到公正的司法救济；（5）所有公权力行为需受司法审查；（6）公正独立的司法系统（7）法律安定性得到体现和尊重（8）法律不得溯及既往等。［10］但是由于讨论法治问题的多数人并不具有相同的知识背景，没有应该有的知识上的根据，因此讨论难以取得让人满意的成果，法治到底是什么不很清楚。有鉴于此，中国社会科学院的夏勇教授通过梳理古往今来比较经典的、传统的西方自由主义法治理论，分析了经典法治概念的形成过程和构成要素，并根据富勒、拉兹、菲尼斯的法治学说，还有中国古代的法治学说，综合归纳出作为法治的普在要素的十大规诫。这十个规诫是：（1）有普遍的法律。法治所要求的法律普遍性主要有三层意思。第一,规范的制作要有一般性；第二,规范的适用要有一般性；第三,法律制度具备统一性。（2）法律为大众知晓。这不仅指法律制订后要宣之于民众，还包括“为公众所掌握”。（3）法律可预期。规则之存在须在时间上先于按规则审判的行为。“法无明文不罚”。无人能遵循溯及既往的法律，因其行动时该项法律并不存在。所以，既不能制定也不能适用溯及既往的法律。可预期性是支撑法治价值的一个较为关键的要素。（4）法律明确。规则必须能够为其接收者所认知和理解。（5）法律无内在矛盾。被期待服从规则的人们不能同时被命令去做既为A又非A的事情。（6）法律可循。规则的接收者必须能够使他们的行为与规则相符合。（7）法律稳定。规则不能改变过快以至难以学习和遵守。（8）法律高于政府。任何社会里的法律皆有权威，法治所要求的法律权威是立于政府之上的权威。任何社会里的政府皆有权威，法治所要求的政府权威是置于法律之下的权威。这里的“政府”包括一切掌握国家管理权力或执政的个人、群体、组织或机构，不仅仅指行政机构。（9）司法威权。设立司法机构负责在案件中适用法律,并且对案件在法律上的是非曲直做出最终判断和结论,乃是法律制度至关紧要的部分。司法威权包括两个基本要素：第一，法院应该有权通过司法程序审查政府其他部门的行为，以判定其是否合乎法律；第二，司法独立。司法独立不仅仅是审判独立，它包含一系列关于法官任命方法、法官任期安全、法官薪金标准以及其他服务条件的规则；同时在很大程度上还有赖于司法阶层作为一种独立的社会力量的崛起。（10）司法公正。司法公正首先指在适用法律上的公平；其次，法律公正还要求在拥有法律资源方面的公平。［11］夏勇教授的归纳是我所读到的目前中国关于法治的一般涵义最清晰和详尽的表达。
在中国（大陆），由于秉持不同于西方社会的政治意识形态和社会制度，因此主要渊源于西方的法治原则的一般涵义被引入后就发生了一些变化，可称之为“社会主义法治”理论或中国特色的法治。具体来说，法治作为一种治国方略，即“依法治国”，与人治相对立，与以德治国相结合；作为一种与社会主义制度相联系的法治理论，有其不完全等同于西方一般法治理论的特定内容。
