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《美国公司法:制度与判例》序

如“统一商法典”(Uniform Commercial Code,UCC)的制定与实施。

至少在美国是这样。

以及其它一些普通法系国家。

在我国,在某种意义上讲,司法解释就发挥着类似于司法判例的作用。此外,我国法院系统近年来所实行的指导案例制度则直接加强了司法判例在司法审判中的作用。当然,在我国,司法判例不是法律的正式渊源。我国司法系统也不实行遵循先例原则。因此,有关司法判例只有指导或参考作用。

主要是上诉案件。

特别是制定法。

这包括人类语言和立法技术的局限性。

合同也是如此。

这包括法律规避行为。

包括法律规避方面的“想象力”、“创造力”。再严密的法律也不一定是不可规避的。

根据遵循先例原则(),在审理类似案件时,法官必须遵循上级法院和/或本法院的先例。

如所谓的“course of performance, course of dealing, usage of trade” , 等等。

如所谓的3P公式(precedent, principal, policy);再如所谓的value;再如所谓的“公序良俗”,等等。

有的法律人甚至认为,法律就是法官对案件所做的判决;法律的功能就是帮助当事人对法官将如何做出判决进行预测。

当然,上述差异并不是绝对的。例如,三段论式的演绎推理也是美国法律人基本的推理方式。

这相当于确定演绎推理的大前提。

这就是所谓的“区分技术”(analogy/distinction)。

这又会涉及到很多复杂的专业知识和专业术语。

包括美国公司法。

在这个方面,美国法学院的教科书或判例汇编发挥着不可替代的作用。这不但是因为这类判例汇编就是为了实现上述目的而作的,而且是或者更是因为这类判例汇编是长期法律教学实践的产物,是在长期的法律教学实践中产生、检验、发展、完善的,具有强大的生命力。


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