因此,在美国[18],制定法的存在与法律的“成文化”、法典化等等并没有削弱司法判例的作用,也没有否定遵循先例的原则。相反,一些民法法系国家也越来越重视司法判例的作用[19]。
更为重要的是,只有精通判例,才能更为深入地理解法官在审理案件,特别是疑难案件[20]的过程中澄清法律的模糊、两可之处,填补法律的空白,创造性地解释、适用乃至“制造法律”等所体现的提出问题、分析问题和解决问题的方法。
如前所述,法律[21]往往是不完全、不完善的。法律的模糊、两可与空白之处固然在所难免;随着社会经济的发展,法律也有可能逐渐过时,甚至最终丧失合理性或公正性。这就有必要在实践中,特别是司法实践中,不断地检验并发展、完善法律。
法律之所以具有上述局限性,首先是因为,由于环境的复杂多变性与人类理性的有限性[22],在立法过程中,人们很难全面、准确地设想到各种情况,特别是全面、准确地预见到未来的各种情况。因此,法律往往是不完全、不完善的[23]。
其次,法律不但涉及到对未来的预测,而且涉及到对利益的分配。因此,立法者不但要考虑到法律的技术可操作性,而且要考虑到法律的社会可接受性。从某种意义上讲,立法就是各种利益集团之间互动、交易或博弈的过程。作为上述过程的均衡点,法律往往是各方当事人之间妥协的产物。在这种情况下,法律的模糊、两可与空白之处往往是立法者有意而为之。其目的往往是为了分解难题、化解矛盾。
第三,人类总是有所发明、有所创造、有所前进的[24]。在无数的行为主体无穷无尽的想象力、创造力面前[25],法律往往是粗糙的、滞后的。因此,在立法时比较完全、比较完善的法律,随着社会经济的发展也有可能逐渐过时,甚至最终丧失合理性或公正性。
从根本上讲,法律的生命不是逻辑,而是经验[26]。归根到底,法律是在实践中产生并不断发展、完善的。法律是否可行、是否可欲,也要在实践中不断检验。
审判过程就是一个在司法实践中检验、发展并完善法律的过程。在审判过程中,法官所要解决的是当事人在社会经济活动中产生的现实的、有时是难以预料的纠纷。后者则往往处在法律的模糊、两可或空白之处。这就需要审理案件的法官从实际出发,创造性地适用、解释法律,甚至“制造法律”。
作为司法实践的主体,法官的独特优势在于,他必须“听了原告听被告”,尽可能做到“兼听则明”;可以听取受过各种专业训练、具有丰富的理论知识与实践经验的律师与专家的意见;还可以参考过去的判例[27]、习惯惯例[28]、社会通行的价值观念、现行的公共政策[29],等等。在这个意义上讲,司法判例是法官与当事人及其律师、专家等众多行为主体集体智慧的结晶,具有强大的生命力[30]。
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