图默诉威特塞尔案中应用的实质理由测试其优点在于处理州际区别对待这一复杂问题的灵活性。它将特权与豁免权条款的司法审查焦点,从划定州公民权的基本权利转移到分析州保持区别对待的理据上。一个允许仅仅是必要的区别对待的灵活方法,代替了僵硬性的废除任何损及州公民权的基本权利的区别对待的方法。
图默诉威特塞尔案首席大法官文森视麦克瑞底诉弗吉尼亚州案为一孤立的先例,而且字里行间对该案的理论不以为然,他写道这一“完全所有权理论----现在一般被视为仅仅是一种虚构,表现在法律向它的人民概略表达重要性就是:州有权力保存和调控一种重要资源的开发”。实际上,他拒绝了该案久经确立的规则。
图默案中一个问题是,无论使用什么样的名称,在实质上,州公民的共同财产理论在根本上就不成立,还是应仅仅着重在其应用的范围的确定上?可能,有些事物曾经被理所当然认为是州的共同财产,但随着时代的变化而变得不合时宜了,也可能会出现新的事物需要被当成共同财产。
著名的弗兰克福特大法官(Justice Frankfurter),不满于法院意见对州公民权特权与豁免权的例外这一问题的处理,写下了附议意见,认为对处理特权与豁免权的“例外”不给出任何线索将遗留大量问题。他的附议意见认为“不可想象制宪者会意图消除在一个州和它的公民之间的所有特别关系”。他认为
宪法通过时关于州对其渔场的权力有一共识,这一共识反映在麦克瑞底案州公民的共同财产理论中,“麦克瑞底案不是一个孤立的判决乃得以睥睨视之,它实乃我国法律中至重要教义的象征,它表现了此前法律史中的要素,围绕它积聚了一系列的裁决。不仅有大量案件应用该案教义(doctrine)处理州为其公民利益控制本州的猎物和渔场的权力,而且在我们的时代,本法院还扩展该理论,指向州人民的公共领地(public domain)或共同财产或共同资源的管制和分配问题,这些事物的享有可以仅限于本州公民而不及于外国人和外州公民”。
鲍德温诉蒙大拿州渔业和狩猎委员会案,维持了蒙大拿州狩猎驼鹿许可证的规定。这项规定的内容是:蒙大拿州本州居民可以购买单独的狩猎驼鹿许可证,价格为9美元,非居民则只能购买包括狩猎驼鹿在内的联合许可证,价格为225美元,同样的联合许可证本州居民购买只需30美元。最高法院的结论是,
宪法第
四条第二款仅仅适用于那种“妨碍统一合众国的形成、宗旨和发展”的歧视。简言之,非居民捕猎驼鹿一事“仅是娱乐和运动”,平等地捕猎驼鹿“对合众国的维护和福利无关大局”。关键的问题是,有争论的活动对全体国民的福利的重要程度是否达到要列入受
宪法第
四条第二款保护的特权和豁免权的范围以内,援用
宪法4条2款的规定应是在国家的根本利益受到威胁时。[19]
布伦南大法官(Justice Brennan)发表的反对意见(有两位大法官加入)则认为,是否“基本权利” 这一问题和
宪法4条2款是无关的;关键的是对外州居民的区别对待是否有理由,而蒙大拿州的这项法律不能通过实质理由测试;至于州所有境内野生动植物的教义已经完全过时,这只是州在合乎
宪法和联邦法条件下行使警察权力的问题。
鲍德温案法院根据
宪法条款的原初目的和州公民权的基本权利理论来思考该案中所涉州法的合宪性,拒绝使用实质理由测试。看起来,基本权利理论在该案中又复活了,却伯认为这与其说是坚持过时的教义不如说是出于方便。[20]本文认为,该案法院做了什么比说了什么更重要,法院意见令人困惑的语词背后,仍然是州公民集体拥有某些类似于私权的权利的认识,“有一些物品或服务是州公民为他们自己创造和保有的,他们有权利将之留给自己。蒙大拿州仔细管理的驼鹿群接近于公立图书馆、公立学校、州立大学、州立医院和公共福利项目——这些事物法院已经认为州可以为其公民使用或享有而保留”。[21]不过,一些州资金支持或州保留的物品或服务,因为国家统一与和谐的需要,对其的使用与享有仍然要在居民和非居民间一视同仁,例如警察和消防服务等等,这方面的问题,仍然需要细致地逐案讨论。