本文看来,美国宪法这一条款中,州公民的特权与豁免权涉及的范围非常宽泛,对其的确定常引起异常微妙和复杂的问题。一种简单的处理方式,如将其解释为基本权利,基本权利又被理解为含有确切的权利目录而非歧视性州法的一般性否定时,有两个问题需要注意。它很容易导致联邦法院对州立法的全面审查,面对处理千变万化的具体情况的千头万序的州立法,法院当考虑自身能力的限制而自我克制;即使在仅仅适用于州际歧视时,基本权利目录也有问题。我们不难找到实际的或虚拟的具体情势,在这些情势中,有些权利看起来是基本的,但行使时居民和非居民必须被区别对待,如选举权、担任公职权等;有些权利远不是那么基本,但要么全有,要么全无,仅部分人(本州居民)享有则会带来巨大的祸患。
考菲尔德诉考耶尔案中华盛顿法官判决中的判决规则实(holding),成为最高法院在麦克瑞底诉弗吉尼亚州案判决的基础,该案法院支持了一项弗吉尼亚州的法令,这项法令禁止外州公民在州河流的潮汐水域养殖牡蛎。首席大法官维特(Waite)撰写的法院意见认为,州占有其潮汐水域和河床,州人民得以共同在那里捕捞和养殖,此种占有不过就是人们对于其共同财产的经管而已。州公民在那里面养殖牡蛎“事实上是一种财产权利,而不仅仅是公民权的特权和豁免权”,一个州的公民没有被
宪法的特权和豁免权条款授予“另一个州的公民的共同财产(common property)中的任何利益”。[16]
在上面两案判决中,法院使用了州公民的共同财产概念,认为在某些事物上,州公民共同拥有某种财产权利,这是私权利(private right),因此不属于
宪法第
4条第2款的“特权与豁免权”的范围。州政府,乃是作为某种类型的受托人(trustee),为其公民的利益行使财产权利。本文看来,此种财产权利概念本身不是那么难以理解,州公民的财产权利可以在一定程度等同于或类比于个人和法人的财产权利。既然权利不过就是人之间的一种关系,既然存在着一个个不同的个别的州,既然人们又可以理解法人财产权利,所以我们就能理解州的财产权利或私权利。这确是一个合理且有用的概念,能够帮助人们思考许多州际区别待遇的问题。不过,州的共同财产权利是比较特殊的,由于州本身是一个政治实体,不同于普通的社团,不容易划清州政府的公共权力和受委托行使的财产权利的界限。当说到州所有的时候,意思可能是州政府独占的公共权力,对抗的是其他政府行使同样的权力,对外州公民权利的限制和对其他政府公权的限制,不是一回事。而且,即使可以确定为州公民的共同财产权利,同普通的财产权利相比,在实践中也会表现出特殊性,比如或许要受到更多的限制。
图默诉威特塞尔案,涉及南卡罗来那州对该州海岸外一段领海内商业性捕虾的管制法令的合宪性。南卡州管制的虾场乃是从北卡罗来那州到佛罗里达州近岸海域的一个更大虾场的一部分,这里的虾大部分是洄游性的,南卡州法令中的一款规定居民的一艘捕虾船付执照费25美元,非居民付2500美元。首席大法官文森(Vinson)发表的法庭意见第一次使用了对州际区别对待合宪性的实质理由(substantial reason)测试,“像许多
宪法条款一样,特权与豁免权条款并不是绝对的。它禁止对外州公民的区别对待而没有超过仅仅被歧视者是外州居民这一事实的实质理由”。在
宪法特权与豁免权的每一案件中,要考察区别对待的理由,区别对待的理由和区别对待的措施间有无紧密联系,以及州是否还有其他选择余地(避免或较不严重地区别对待)。南卡州的法令不能通过上述检测:对州保护渔业资源的目的而言,外州居民不是资源损害的独有因素;外州居民也不曾使用更大的船或特别的捕捞方法,对外州居民的执法成本也不是更大,也没有什么州自身的资金贡献于虾资源的保存;州可以采取其他办法,如根据捕捞船尺寸收不同的许可证费,向外州居民征收等于州税在他们身上的额外花费数额等等。[17]
接下来的问题是在州的领海中捕虾是否构成了例外,不属于州公民权的特权与豁免权的范围。该案看起来和上面的麦克瑞底诉弗吉尼亚州案十分类似。文森对图默案和麦克瑞底案的事实进行了区别,区别有二:麦克瑞底案的牡蛎不游动,图默案的虾洄游;麦克瑞底案中州法管的是内河,图默案则为领海。如此,就算麦克瑞底案确立了特权与豁免权的一个例外,但本案的事实和它不同,不成为例外。南卡州的这项法令被判违宪。
希克林诉奥贝克(Hicklin v. Orbeck)案[18]中,最高法院使用了图默案确立的测试方法。法院一致取消一项阿拉斯加法律,该法律要求阿拉斯加居民比非居民优先拥有与石油和天然气管道有关的工作。援引图默案,法院认为,
宪法第
四条第一款并不排除在许多情况下确有正当独立理由的对外州公民的区别对待,但它确实规定,除非有实质的理由,一个州给它本州的居民以好处的时候,它不能拒绝把同样的好处给外州的公民,实质理由通常指的是,一个州必须确定,非本州居民是该州正在设法解决的某一问题的特殊根源,并确定州法的规定与消除该问题有着实质性的关系。法院指出,即使一州通过要求私人雇主歧视非居民减轻其失业问题是正当的,阿拉斯加法律也不能被维持,因为阿拉斯加失业问题的原因在于相当数量的失业居民缺乏教育和训练或居住偏远,而不是来自寻求工作者的蜂拥而入,更有甚者,这一法律的优先扩展到所有阿拉斯加州人,不仅是失业者。