关于受害人同意的效力尚有以下两个问题值得特别讨论:
1、当受害人同意的他人对其进行侵害的行为构成犯罪行为时,此种同意将产生何种法律效果?
在早期的英美侵权法中,曾有一项规则为:受害人对犯罪行为的同意(consent to a criminal act)既不能阻碍刑事诉讼,也不能阻碍受害人的民事诉讼。该规则可以追溯到1693年的一个案件,当时侵犯行为(trespass)仍然具有犯罪的色彩。[xx]因此,基于公共利益的考虑,受害人的同意此时不发生任何法律效力。随着侵权行为与犯罪行为的明确界分,虽然法院与学说在受害人的同意不能免除犯罪行为人的刑事责任这一点仍然保持高度的一致。[xxi]但是就受害人的同意是否能够阻碍受害人提起的民事赔偿诉讼产生了不同的观点。多数法院认为,受害人对犯罪行为的同意不能阻碍其针对行为人提起的民事赔偿诉讼,其原因在于:如果认为受害人对犯罪行为的同意将阻碍其民事赔偿诉讼,那么不仅不利于通过受害人民事诉讼帮助国家发现犯罪行为,而且无法起到对犯罪行为的遏制作用。[xxii]但是,也有少数法院认为,既然受害人置
刑法于不顾而就他人针对自己的犯罪行为予以同意,那么法院不能对其自愿承受的后果给予救济,法律不能帮助一个自愿参与违法犯罪行为的人。例如,受害人自己同意与他人进行非法的决斗,这就表明了他也是置国家的法律于不顾,对于这种人法律上不应给予救济。《美国侵权行为法重述(第二次)》采取了这种观点,该重述第892C条第1款明确规定:“除本条第2款的规定外,即便一人同意的行为是犯罪行为,也有阻碍于侵权行为诉讼请求赔偿的效力。”同条第2款规定:“如果为了保护特定群体的人,无论该群体的人是否同意,某项行为都构成犯罪行为,那么该受保护群体的人就此行为作出的同意不能阻碍侵权行为诉讼。”此外,该重述第60条也规定:“第892C条第1款项关于构成犯罪的侵犯的同意的规定,适用于故意侵犯人身利益的情形。”
就受害人对犯罪行为同意的效力问题,我国学者甚少论述。笔者认为,基于维护公共秩序与公共利益,更有效的揭发犯罪行为的考虑,应当认为受害人对犯罪行为的同意不应发生免除犯罪行为人的民事责任的效力。
2、有无必要基于受害人所同意被侵害的权利性质的不同而分别承认其效力?
在我国侵权法学界,有的学者认为,就受害人同意能够作为加害人的免责事由,应区分对财产权和人身权的侵害而有所分别,财产权多可由权利人作出处分或抛弃,受害人对其财产权侵害的同意,性质上等同于受害人放弃其财产,而受害人对其人身权侵害的同意不能视为受害人已同意,一般不宜作为免责事由。因为受害人自愿要求侵害其人身权,通常构成对公共秩序与公共道德的违背。[xxiii]
笔者认为此种观点值得商榷。首先,虽然人身权就其性质而言不可处分或抛弃,但是在私法领域中受害人针对他人侵害人身权的同意并不完全等同于对人身权的处分或抛弃。因为在有些侵害人身权的行为当中,欠缺受害人的同意本身就是侵权责任的构成要件之一。例如,在侵害隐私权的行为中,欠缺受害人的同意本身就是侵权责任的构成要件,因此当受害人事先已经同意他人披露或公开自己的隐私,那么该他人的行为显然不构成侵害隐私权。再如,倘若女大学生甲同意与其男同学乙发生性关系时,则乙显然不构成对甲贞操权的侵害。因此,在这类侵害人身权的行为中,受害人的同意当然能够作为加害人的免责事由。其次,在现代社会,
刑法与侵权行为法、犯罪行为与侵权行为已有明显的区分。因此并非所有侵害人身的侵权行为都必然都成对公共秩序与公共道德的违反,更不能以此为由而原则性的否认受害人的同意可以免除加害人侵犯人身权的侵权责任。