(四)加害人必须尽到充分的告知、说明义务
加害人的告知、说明义务最典型的体现在医疗过程中,医生在为病人从事医疗行为时必须尽到充分的告知与说明的义务。申言之,医生必须将从事医疗行为的必要性、危险性等各方面的信息充分的传达给受害人,如果受害人对此不具有充分的识别能力,那么医生须将此等信息告知给他的法定代理人。在英美以及德国,法律以及法院的判例都对医生的告知、说明义务作出了相应的规定。法院的判例认为,当就告知、说明义务发生疑义时,医生应当举证证明自己已经充分履行了该义务。[xiii]
(五)不得违反法律的强行性、禁止性规定以及公共秩序、善良风俗
在德国民法中,因同意准用法律行为的规定,所以其不得违反法律的强行性、禁止性规定以及公共秩序、善良风俗者为限,否则该同意无效,不产生阻却违法的效果。[xiv]例如,甲欲自杀但自己又下不了手,于是乙订立合同,要求乙将其杀死。甲的此种对他人杀害自己行为的同意因违反法律的禁止性规定而无效,不能阻却乙杀死甲的行为的违法性,乙不仅应当承担侵权损害赔偿责任而且应当承担刑事责任。所谓同意因违反法律或者公共秩序、善良风俗而无效仅适用于人身伤害时,而不适用于同意对象是财产损害时。
三、受害人同意的法律效力
受害人同意将产生何种法律效力鲜明的体现在“同意不生违法(volenti non fit injuria)”这句古老的拉丁语格言中。该格言所体现的思想最早可以追溯到古希腊的亚里斯多德,古罗马法学家在他们的著作中予以进一步的确认。[xv]后为大陆法系与英美法系侵权法所共同采纳,成为一项公认的基本原则。它表现了个人主义的精神,使个人能够自由的决定如何处理自己的身体与财产,也符合侵权行为法旨在合理分配私法上负担的趣旨。[xvi]
在德国法系(德国、瑞士以及奥地利),依据法院判例以及民法理论,受害人就意他人所施加的损害(Einwilligung des Geschädigten)作出的有效的同意,将构成违法阻却事由(Rechtfertigungsgrund),他人的损害行为因而不具有违法性(Rechtswidrigkeit),故无须承担损害赔偿责任。[xvii]例如,土地所有人允许他人将汽车停放在自己的土地上,则该他人停放车辆的行为不具有违法性,不产生侵权责任。在英美侵权法中,受害人的同意能够免除故意侵权行为人责任。但是,严格的说,受害人的同意并非一项特权(privilege),因为缺乏同意正是恐吓(assault)、殴打(battery)、非法拘禁(false imprisonment)、侵占(conversion)、侵入土地(trespass to land)或侵犯财产(trespass to goods)等故意侵权行为的核心要素。英美法院将受害人同意作为被告的一项抗辩事由(defence),从而根本否定侵权行为的存在。《美国侵权法重述(第二次)》第892A条第1款规定:“就他人意图侵犯其利益的行为,给予有效的同意的,不得就该行为或该行为而导致的伤害,提起侵权行为诉讼而请求赔偿。”第892B条第1款规定:“除本条第2款规定外,就他人行为之允诺,对于该行为的所有结果及因该行为而致任何利益的侵犯均有效力。”一般来说,被告应当对有效的受害人同意的存在负举证责任。但是,在侵犯人身(trespass to person)的诉讼中,由于欠缺受害人的同意是侵权责任的构成要件之一,因此必须由原告对自己并未同意加以证明。[xviii]
虽然大多数国家认为,受害人同意能够作为违法阻却事由或抗辩事由,从而免除加害人的侵权责任,但是也有少数国家持不同的观点,如法国与比利时。在法国法中,受害人的同意并不能除去被告行为中的过错因素。因为“一个谨慎的人不会从事一项可归责的行为,即使受害人同意时亦如此。倘若受害人明确向他表示,请求他造成伤害,他也应当依法予以抵制。”[xix]法国法认为,尽管受害人的同意不能免除加害人的责任,但是受害人的同意表明了其故意要招致损害,所以他具有故意的过错。法院将按照双方的过错对损害赔偿数额予以估算,确认双方各自给受害人所造成的损害的程度。由于受害人是故意造成自己损害的,因此法院可以判决,按照因果关系受害人的行为是其损害的最近原因(proximate cause),所以侵权行为人的过错已经被受害人的过错所抵销了。实际上,法国法这样的处理方式最终达到的效果与德国法及英美法是一样的,即免除加害人的侵权责任。
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