论侵权行为法中受害人的同意
程啸
【摘要】在侵权行为法中，受害人同意是指，受害人就他人特定行为的发生或者他人对自己权益造成的特定损害后果予以同意并表现在外部的意愿。它可以是明示的，也可以是默示的。合法有效的受害人同意包括以下几项要件：必须有明确具体的内容；真实的、自愿的；受害人具有同意能力；加害人尽到充分的告知、说明义务；不得违反法律的强行性、禁止性规定以及公共秩序、善良风俗。合法有效的受害人同意能够作为违法阻却事由或抗辩事由，从而免除加害人的侵权责任。但是，受害人对于犯罪行为的同意既不能免除加害人的刑事责任，也不能免除民事责任。受害人的同意与受害人故意、自甘冒险、免责条款之间既存在相同点，也有不同之处。
【关键词】侵权行为法；受害人同意；抗辩事由；自甘冒险
【全文】
引 言
在侵权行为法中，受害人同意是一个非常重要的问题。如何认定受害人的同意，不仅关系到侵权诉讼的被告人是否承担侵权责任的问题，也有助于正确的区分受害人同意与受害人故意、受害人自甘冒险、免责条款等其他法律事实。尽管我国学者就受害人同意已有一些研究，但是对于如何认定受害人同意、怎样区分受害人同意与自甘冒险、免责条款等问题，研究尚不深入。本文主要研究受害人同意的概念、有效的受害人同意的构成要件及其法律效力，以及受害人同意与自甘冒险、免责条款等其他概念之间的关系。
一、受害人同意的概念
受害人同意（consent/ Einwilligung），也称“受害人允诺”或“受害人承诺”，对于如何界定受害人同意，我国侵权行为法理论界的观点不一。有的学者认为，受害人同意是指受害人事前明确作出自愿承担某种损害结果的意思表示。[i]有的学者认为，受害人同意是指，受害人容许他人侵害其权利，自己自愿承担损害后果，且不违背法律和公共道德的一方意思表示。[ii]还有的学者认为，受害人同意是指由于受害人事先明确表示自愿承担某种损害结果，行为人在其所表示的自愿承担的损害结果的范围内对其实施侵害，而不承担民事责任。[iii]
从上述定义来看，学者们基本上将受害人同意的概念界定为：受害人自愿承担损害后果的意思表示。笔者认为此种界定并不妥当。首先，受害人的同意除表明受害人自愿承担他人行为可能产生的某种损害后果之外，还包括对单纯的他人行为而非该后果的同意。例如，甲女可以同意乙男亲吻她，此种同意只是针对乙男的亲吻行为而作出的，并不涉及对所谓损害后果的同意。因为乙男的亲吻行为本身是不会产生什么损害后果的，但是如果没有得到甲女的同意，该行为就构成了对其人身权的侵犯。所以，美国著名的法官霍姆斯（Holmes）才说：“欠缺合法的同意构成恐吓（assault）这一概念的组成部分。”[iv]从这个角度上说，《美国侵权法重述》第10A条将受害人的同意界定为“是指愿意让某一行为发生或愿意让某种对利益的侵害发生”是非常准确的。其次，将受害人的同意界定为一种意思表示，将无法正确区分受害人同意与法律行为。在德国，民法学界的通说认为，受害人同意并非以发生一定法律效果为目的，不以具有法效意思为必要，而只是涉及自己权益的侵害行，所以不属于意思表示，为一种准法律行为。[v]可以准用法律行为的有关规定，至于如何准用则应就个案加以判定。
综上所述，笔者认为，受害人同意是指，受害人就他人特定行为的发生或者他人对自己权益造成的特定损害后果予以同意并表现在外部的意愿。受害人的同意既可以是明示（expressly），也可以是默示（implied）的。所谓明示的同意是指，受害人明确的通过言语或文字同意他人针对自己的特定行为或特定损害后果。例如，明确告诉他人可以烧毁自己不希望保留的信件。而默示的同意是指，基于受害人特定的行为而推断出其对他人针对其所实施的特定行为或损害后果的同意。例如，伸出手臂让护士抽血。此外，受害人的同意既可以是作为，也可以是不作为或者单纯的沉默。[vi]例如，一个女孩对他人发出的谈恋爱的建议保持沉默，此后不能起诉对方进行了恐吓（assault）。《美国侵权法重述（第二次）》第892条对受害人同意的各种方式作出了明确的规定，该条规定：“受害人同意是指，意愿行为发生的对外显示。同意可以作为或不作为表达，且无须向行为人传达。如语言或行为可以由他人合理了解为意图同意的，该语言或行为构成‘表面上显示为同意’，而与对外显示的事实上同意，有同样的效力。”
