实际上,上述三种功能不可分割地并存于人民调解制度及其实践中。其中人民调解的社会治理和文化功能既依附于纠纷解决功能,又蕴涵于具体的纠纷解决过程之外,体现在维持社区的凝聚力及和谐度,预防和减少纠纷、降低纠纷的对抗程度、避免纠纷的升级激化等方面。这些功能一方面承载于调解组织及人员的日常工作和具体的纠纷解决实践中,另一方面,依托社区或地域组织(包括乡土社会的村落和现代的小区等形式)、通过属地加属人管理的方式得以实现。人民调解就其原有的制度设计、性质及功能而言,属于一种以地域(社区)组织为依托的纠纷解决方式,然而这并非调解或非诉讼纠纷解决唯一的形式。同时,也不应将人民调解仅仅视为一种单纯的纠纷解决机制,因为在基层调解实际上与治保、管理与协调等多方面的自治性功能密不可分,也正因为如此,人民调解才有可能起到防范、预警和早期直接介入的作用,而这些功能都与一般民事纠纷解决机制不告不理的基本原理和程序相悖。
近年来,伴随着市场经济与社会转型期间纠纷解决的新需求,基层人民调解已经难以承担以往的重任,而社会又没有及时建立鼓励多元化纠纷解决机制的生成和发展的环境条件,因此,新的机制往往不得不借助原有的制度外壳或名义而获得生存的正当性。目前大量的调解机制之所以以人民调解的名义存在,也正是如此。其中最重要的就是各种大调解模式的出现和人民调解层级的提高,包括专业化、制度化的尝试。[7]
2002 年9 月司法部制定颁发的《
人民调解工作若干规定》第
十条关于人民调解委员会的形式的规定,不仅承认了乡镇、街道和企业设立的人民调解委员会,而且规定可以包括根据需要设立的区域性、行业性的人民调解委员会。对于人民调解的发展而言,这一规定显然具有合理性。但是,由于最高法院关于人民调解协议效力的司法解释同时颁布,客观上造成了对其他调解的一种贬损,乃至于各种调解都试图挂上人民调解的牌子,这样实际上也使得人民调解自身的定位出现了错乱。目前的立法中最明显的迹象就是以制度化和规范化的名义减少其自治性和群众性定位,以调解员资质、专业培训、严格的程序和依法调解促使其向正规化的司法制度靠拢,以法定审查加强与司法程序的衔接,等等。
人民调解专业化、制度化的努力一方面适应了社会纠纷解决的需求,但也暴露出其中的矛盾和悖论:所谓大调解概念的出现表明人民调解的制度设计中出现了难以应对的问题。在“大调解”中,一方面存在着以自治组织为基点的人民调解与跨地域的新型纠纷解决机制之间(如消费者协会、行业协会、市场化咨询机构、人民团体及公益性组织等等)的差异;另一方面,乡镇、区一级的调解又具有行政或准司法的性质和特征,与基层村居委会的自治性调解存在着明显不同。一般而言,城市社区街道调解行政权力的渗透较少,调解中心的作用相对单纯,基本上属于一种纠纷解决或法律服务;社区调解中心与社区自治组织的关系更为密切,调解员的个人的法律素质和经验对调解成功的作用较之乡村司法调解更为重要。但无论城乡,乡镇以上的调解机构都具有以下相似之处:(1)由基层司法行政机构主持或受其领导,具有扩大司法利用(access to justice)和法律服务的功能;(2)缺少自治要素,与原有的基层自治组织的调解委员会发生了分化;(3)其组织仍然称之为“人民调解委员会”,但人员构成更专业化;(4)强调依法调解,在法律依据和程序上都有模仿法院调解的倾向。各种调解之所以以人民调解的名义或形式存在,不仅是因为其法律上的地位难以准确界定,更重要的是为了取得人民调解协议的合同效力,否则其效力可能不被法院所承认。由此可见,在调解法的制定中,最重要的就是需要解决人民调解的定位问题。笔者以为: