法律拟制仅适用于
刑法所限定的情形;对于类似情形,如果没有法律拟制规定,就不得类比拟制规定处理。例如,
刑法没有规定携带凶器盗窃的以抢劫罪论处,故不得将携带凶器抢夺以抢劫罪论处的规定,类推于携带凶器盗窃的情形。
刑法之所以设置法律拟制,主要是基于两个方面的理由:形式上的理由是基于法律经济性的考虑,避免重复;实质上的理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。例如,
刑法第
二百六十七条第二款的设立,一方面避免了重复规定抢劫罪的法定刑;另一方面是因为携带凶器抢夺的行为与抢劫罪的行为,在法益侵害上具有相同性或相似性。
区分注意规定与法律拟制的第一个意义是,明确该规定是否修正或补充了相关规定或基本规定,是否导致将不同的行为等同视之。换言之,将某种规定视为法律拟制还是注意规定,会导致适用条件的不同,因而形成不同的认定结论。例如,
刑法第
二百四十七条针对刑讯逼供、暴力取证行为规定:“致人伤残、死亡的,依照本法第
二百三十四条、第
二百三十二条的规定定罪从重处罚。”如果认为本规定属于注意规定,那么,对刑讯逼供或暴力取证行为,以故意杀人罪定罪处罚的条件是,除了要求该行为致人死亡外,还要求行为人主观上具有杀人的故意。如果认为本规定属于法律拟制,那么,只要刑讯逼供或者暴力取证行为致人死亡的,不管行为人主观上有无杀人故意,都必须认定为故意杀人罪;换言之,尽管该行为不符合故意杀人罪的成立条件,但法律仍然赋予其故意杀人罪的法律效果。
区分注意规定与法律拟制的第二个意义是,注意规定的内容属理所当然,因而可以“推而广之”;而法律拟制的内容并非理所当然,只是立法者基于特别理由才将并不符合某种规定的情形(行为)赋予该规定的法律效果,因而对法律拟制的内容不能“推而广之”。例如,
刑法分则关于“明知”的规定属于注意规定。
刑法第
三百一十二条规定,“明知是犯罪所得的赃物”而窝藏、转移、收购或者代为销售的,才成立赃物犯罪,而在该赃物犯罪中,犯罪所得的赃物属于特定的犯罪对象,由此可以“推而广之”:凡是特定的犯罪对象,都是故意的认识内容,行为人对此必须有认识,否则不成立故意犯罪。所以,奸淫幼女要求行为人明知对方是幼女。而法律拟制则只能适用于具有拟制规定的情形,不得适用于没有拟制规定的情形。例如,
刑法第
二百六十九条规定,对于犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪,出于特定目的,当场使用暴力或者以暴力相威胁的,以抢劫罪论处。由于该条属于法律拟制,不能类比推理,因此,对于犯敲诈勒索罪、聚众哄抢罪,出于特定目的,当场使用暴力或者以暴力相威胁的,不得类比第二百六十九条认定为抢劫罪。