在清代,讼师的身份与活动未能合法化,作为社会需求的产物,讼师又实际存在于基层社会。在官员的严厉规制之下,讼师仅能作为非法职业,秘密地或半公开地存在于民间。清代法律未对讼师的正当活动规范化,讼师业务无法可依,这促使讼师活动向多极化发展。一些讼师遵守某种道义精神,真诚地为当事人提供法律服务;更多的讼师则是在接受当事人委托之后,企图规避法律,欺上瞒下,诈取当事人的财产。这种现象直至王朝的终了。[65]
【注释】 国内学者对此问题的探讨,参见邱澎生:《以法为名:讼师与幕友对明清法律秩序的冲击》,载《新史学》2004年第十五卷;梁治平:《寻求自然秩序中的和谐──中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1997年5月第1版,第302-306页;以及党江舟:《中国讼师文化──古代律师现象解读》,北京大学出版社2005年4月第1版,等等。国外学者在这方面的重要研究,主要有夫马进:《明清时代的讼师与诉讼制度》,范愉、王亚新(译),载滋贺秀三(等著):《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新、梁治平(编),法律出版社1998年10月第1版;Melissa A. Macauley, “Civil and Uncivil Disputes in Southeast Coastal China, 1723-1820.”in Civil Law in Qing and Republican China, edited by Kathryn Bernhardt, Philip C. C. Huang, Stanford University Press,1994. Melissa A. Macauley, Social power and legal culture : litigation masters in late imperial China, Stanford University Press, 1998.
(清)吴炽昌:《续客窗闲话》卷三,载周红兴(主编):《中国历代法制作品选读》(下册),文化艺术出版社1988年2月第1版,第263页。
(清)李方赤:《视己成事斋官书》卷十一《劝谕息讼示》,道光二十八年刻本。另一位曾在江西任地方官多年的董沛亦云:“照得安民必先息讼之端。”参见(清)董沛:《吴平赘言》卷五《严禁讼棍示》,光绪七年刊本。
参见夫马进:《明清时代的讼师与诉讼制度》,范愉、王亚新(译),载滋贺秀三等著:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新、梁治平(编),法律出版社1998年10月第1版,第 419页。
(清)刘衡:《庸吏庸言》卷上《理讼十条》,同治七年楚北祟文书局刊本。
(清)董沛:《吴平赘言》卷五《严禁讼棍示》,光绪七年刊本。
(清)李方赤:《视已成事斋官书》卷一《访拏讼棍示》,道光二十八年刻本。
参见(清)王又槐:《办案要略·论批呈词》,华东政法学院语文教研室(注译),群众出版社1987年12月第1版,第70页。
(清)牟述人:《牟公案牍存稿》卷一《访拏讼师示》,咸丰壬子西湖公寓开雕本。
官员对讼师诈取当事人财产的指责,也确实存在事实基础。不少科举不第的知识分子(甚至包括致仕的官员或仕途不畅的举人、进士)纷纷从事讼师业务,不仅在于该业务有助于他们维持生计,对稍有名气的讼师来说,该职业还将给他们带来巨大利润、发家致富。比如《清稗类钞》记载湖南著名的廖姓讼棍对一位前来寻求再嫁良方的寡妇“要以多金”;苏州的陈社甫讼师向一位王姓当事人索要五百金;名叫袁宝光的讼师敲诈一富家子数百金;一位讼师向巡抚索取的报酬甚至高达三千金。参见徐珂(编撰):《清稗类钞》第三册《狱讼类·讼师伎俩》,中华书局1984年10第1版,第1191-1195页。但是,如果在排除讼师的非法活动后换一个视角来看,那么这些讼师的报酬与现代律师智力劳动的收入并没有什么本质区别。因此,在我们今天的视野下,理想方式不是官方对讼师一味指责与绝对性地禁止讼师业务,而是以充分研究社会需求为前提,考虑如何向社会提供充足的法律服务,这其中,就应当涉及以哪种途径将讼师纳入合法制度中加以规范。
See Melissa A . Macauley, “Civil and Uncivil Disputes in Southeast Coastal China, 1723-1820.”in Civil Law in Qing and Republican China, edited by Kathryn Bernhardt, Philip C. C. Huang, Stanford University Press,1994, pp87.
(清)包世臣:《齐民四术》卷第七下《刑一下·为胡墨庄给事条陈积案弊源折子》,潘竟翰(点校),中华书局2001年3月第1版,第246页。
《治浙成规》卷五《犯审结若实在难以先审亦须届期详明请示并轻罪人犯囚粮不许短给》,(不著撰者),道光十七年刊本。
(清)李方赤:《视己成事斋官书》卷十一《访拏讼棍衙蠹示》,道光二十八年刻本。
(清)李方赤:《视己成事斋官书》卷八《严拏讼棍示》,道光二十八年刻本。
另外也有一些讼案被黄岩知县怀疑由讼棍之流教唆引起,如针对35号诉状呈状人辛光来的前一份呈词,知县认为其“控词含糊,供词牵混,似其中别有唆弄之人。”在31号诉状,知县指责徐罗氏“明系听人唆使,藉端讹诈,借事妄控,显而易见。”以上诉状及知县裁判的具体内容,参见田涛、许传玺、王宏治(主编):《黄岩诉讼档案及调查报告》,法律出版社2004年第1版。
|