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清代讼师的官方规制

  宿守仁的职业道德是为有理者伸张正义,维护理直者的正当利益。正所谓“盗亦有道”。这与主流认识中的讼师形象有很大差异。另一位名叫吴墨谦的讼师也在为当事人办理业务过程中留下了良好声誉:“雍正时,松江有吴墨谦者,通晓律例,人倩其作呈牍,必先叩实情,理曲,即为和解之,若理直,虽上官不能抑也。”[42]尽管在绝大部分记载中,负有道义感的讼师为数甚少。不过,明清时期指导讼师学讼的最主要“教材”──讼师秘本却提出,不到万不得己,当事人和讼师不应轻启讼端;讼端既启,当事人(包括讼师在内)也不应虚妄指控,而应尽量合乎情理。[43]因此,不能排除在这种职业指导思想下有可能培养一些具有职业道义的讼师。[44]另外,麦考利认为讼师具有如下正面作用:讼师主要是建议当事人选择应付讼案的最佳途径。最坏,他们也只是即建议当事人采用夸张的措词技巧引起知县过分扩张的想象力,又向之提供衙门中的人接触。每年每省成千上万递交诉状的城乡民众几乎不可能获得讼师网络的服务。然而,他们要求有人为之制作、修饰诉状,获得在衙门中应如何表现、预期的意见,并试图克服处在知县及诉讼当事人之间的衙门下属的刁难。[45]这一分析有力说明,讼师职业有正当性的一面,其长期存在也与强烈的社会需求有关。因此,讼师及其活动的负面性并不象有的学者论述的那样绝对化:他们实际上不为社会所需,只是社会的赘疣,只有否定和消极的意义,只是社会中腐败的一面,大体亦不具有何种建设性的意义。[46]
  清代数量极为庞大的讼案积压数年,给衙门带来很大冲击,影响了社会秩序。为此,衙门的主要措施是极尽所能的严格限制当事人将“细故案件”递进官府,缓解诉讼压力。清代各地政府制定了简单的诉讼分流方式:严格限定当事人启动“细故”讼案,对涉及伦理纲常、命盗重案等则基本来者不拒。这是因为,对必须处以笞杖以上的刑事案件,中央有一整套严密的审转复核制度以及相应的法律规定。此类案件司法官员若“告状不受理”,将依照《大清律例》的有关规定受到惩处。由于对这些重案的审理事关官员的考成(升降与赏罚)。为了向上级展示自己的成绩,地方官员将有限的精力致力于审理这些案件。包世臣作过相应分析:
  查外省问刑各衙门,皆有幕友佐理。幕友专以保全、居停、考成为职,故止悉心办理案件,以词讼系本衙门自理之件,漫不经心。而州县又复偷安,任意积压,使小民控诉不申,转受讼累。臣查虽关系罪名出入,然一州县每年不过数起,即或未归平允,害民犹隘;至於词讼,三八放告,繁剧之邑常有一期收呈词至百数十纸者。又有拦舆喊禀及击鼓讼冤者,重来沓至,较案件不啻百倍。若草率断决,或一味宕延,则拖累之害,几於遍及编户。是故地方官勤於词讼者,民心爱戴;明於案件者,上司倚重。然州县莫不以获上为心,常有上司指为能员,而民人言之切齿者。此皆是词讼为无关考成,玩视民瘼;或以既得於上,反恣意睃削其民之故也。是以积弊相沿,州县旧案常至千数。[47]
  官员出于对自身前途等利益动机的考虑,将司法裁判的注意力主要集中于刑事重案,于词讼细故纠纷则不甚关心。对那些对族众间的调解失去希望,而坚持通过诉讼维护利益的“细故”纠纷当事人来说,“依情直书”然后向官府递交状纸,十有八九会被驳回起诉或积压数年。因此,当事人必须寻求其它诉讼技术,尤其是怎样在表面上合法的范围内,以事实上并不那么合法的方式使案件得到及时受理。清代绝大部分民众没有受过良好的教育,不谙律例。而在当时,诉状书写早已要求技术化、案件内容格式化、文字形式化。[48]官府对自理词讼呈现高度的书面主义审理特色。比如,不少司法官员花在阅读诉讼文书上的精力占十分之七,花在听讼上的精力占十分之三。[49]同时,诉讼是具有专门性的技术活动,其认知过程不易为一般民众所接受。当事人参加诉讼的程序受到一定的制约,从而在心理上与诉讼保持一定的距离。与其他民事纠纷解决机制(如族众间的调解)相比,诉讼的程序复杂、繁琐,时间持久,成本高。由于诉讼所具有的国家强制力和规范性,很大程度上限制(甚至排斥)了当事人的意思自治和自主性。诉讼的这种特殊性,使得没有文化基础不懂法律知识的民众有必要寻求法律职业者(如讼师)帮助。离开清代讼师的诉讼咨询与技术指导,在官方息讼传统下的当事人很可能在通向衙门的道路上举步维艰。在讼师的指导下,当事人常常将“细故”案件夸大为命盗重案,以引起衙门的注意与及时审理,结果却导致诬告的产生。正如麦考利认为,讼师、诬告产生的原因在于,官府面对民事诉讼之门过于狭小,当事人往往依据讼师的帮助才有可到引起知县的注意:当民众起诉时,他们觉得他们必须依赖讼师、代书。讼师告知他们的“细故”不甚重要,然后引导他们如何“制作”毫无根据的指控。[50]
  讼师队伍的壮大与当时自理词讼的书面审制度也有密切关系。如有人提出,虽然中国古代标榜“听讼”、注重庭审和证据,但实际上集中而稀缺的审判职能供给决定了事实上的“书面优先主义”惯例,且书面叙事要简短而不能冗长。审判官员更多地是依据诉状的叙事效果和氛围来裁决的,这就迫使诉状的谋写不得不向高精、精、尖发展。[51]虽然衙门通过“考定代书”,确定代书为纠纷当事人提供书写诉状的服务。但是代书远远不能满足当事人对出谋划策、打通衙门上下关系,利用既有法律或地方通行规则去规避法律、或钻法律的漏洞,以求胜讼的要求。即使有的代书具有非同寻常的诉讼技能,但是,代书作为公开化、合法化的职业,他们必须持有官府颁发的执照营业,并在衙门登记在案。代书职业的特征使得其进行其它非法营业面临各种约束与显而易见的风险。比如,《大清律例》专门列有对付教唆词讼者的条款:
  凡教唆词讼,及为人作词状,增减情罪诬告人者,与犯人同罪。若受雇诬告人者,与自诬告同。受财者,计赃,以枉法从重论。其见人愚而不能伸冤,教令得实,及为人书写词状而罪无增减者,勿论。[52]


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