现代宪政的基本原则
如果说张千帆先生在此前的《西方宪政体系》等著作中论述的主要是西方的宪政原则,那么《导论》则超越了地域的局限,正面阐述了现代宪政的普适性的基本原则:法治与分权,民主,权利与自由,联邦主义。而所有这些原则都统一在人格尊严最高价值之下。在现代宪政的基本原则问题上,《导论》的贡献主要不在于分别阐述了这些基本原则,而在于指出了诸多基本原则相互之间以及这些原则与宪政之间的复杂关联而非孤立存在,并用人格尊严这一最高的宪政价值加以统一。从这个意义上讲,宪政是诸多基本原则相互关联的“有机统一体”。
在法治和分权原则上,作者首先分析了法治与宪政之间的联系。法治是宪政的基础,而宪政则必然要求法治。宪政本身是法治的最后与最高阶段,因此法治自然是宪政的“题中应有之意”。没有法治作基础,就不可能产生实质意义上的宪政。如果政府与公民不能认真对待普通的法,那么他们也必然不能认真对待“更高的法”。
分权是法治的必要前提。没有某种有效的分权模式,法治只能流于空谈。作者认为(张千帆,2004:51):
分权成为宪政与法治国家的一项共同原则——不见得一定要采取美国或法国或任何特定国家的“三权分立”,但至少是某种形式的分权。这是因为和德治不同,法治的核心是“他律”而不是“自律”;它所强调的不是官员对自己的道德约束——尽管这是极为重要的,而是人民对官员的控制与官员之间的相互控制。因此,它要求在政府内部建立相对分散与独立的权力中心,以实现不同部门之间的相互制衡。
与法治一样,民主也是一种“他律”,也就是人民在选拔官员过程中对政府的一种直接决定与控制。但法治并不直接限定制定法律的统治主体;法律可以由人民代表制定,也可以由国王或少数规则制定,且没有理由表明后者在法律的实施上就一定不如前者。法治和民主具有分离的可能性,法治未必是民主的。但无数历史事实证明,只有民主才能保证法治符合人民的普遍利益——至少是多数人的利益。因此,现代国家普遍接受了民主原则,民主和法治和谐共存(张千帆,2004:52)。
保护公民的权利和自由是现代民主和法治的普遍倾向。没有建构在民主之上的法治,多数人的权利无从得到有效和可靠的保障。
宪法不仅保护多数人的利益,而且也保护少数人的基本权利,防止“多数人的暴政”。自1835年托克维尔在其成名之作《论美国的民主》中提出了“多数人的暴政”后(托克维尔,1988:第七、八章),人们时常将民主和多数人的暴政联系在一起,对民主心怀疑虑。甚至在民主尚未成为充分事实的国家,也有人奢谈“多数人的暴政”。其实,正如作者指出的那样(张千帆,2004:53):
尽管多数人与少数人的权利可能发生冲突(我们将看到许多这类例子),
宪法所保障的权利与自由并不是在所有情形下都和民主原则相矛盾;事实上,两者更经常是一致的。作为自治的惟一方式,民主本身就是一种自由——尽管主要是指多数人的自由。况且多数人和少数人的权利并不一定发生冲突,而且即使发生冲突,只要所涉及的权利不是
宪法所保护的“基本权利”,那么民主原则要求少数人的利益可以受到法律限制。因此,作为宪政的一个重要组成部分,多数主义民主原则在通常情况下必须发挥作用。