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中国法律史研究的可能前景:超越西方,回归本土?

  最后,通过充分积累史料,准确梳理法律关键词,配以持续的理论思考,我想,如果借以时日,那么我们一定能够找到比较理想的中国法律史的叙述模式。目前,究竟什么模式才是比较理想的中国法律史的叙述模式,我尚不敢妄加勾勒。几年以前的思考,我已有《从类型角度谈中国法律史的叙述模式》一文作过初步的尝试[75]。现在看来,虽然框架已有,但是具体内容应该包括什么,并无认真的考虑。凡此,尚待学界同仁的共同努力。
  我觉得,时至今日,对中国法律史研究的理论问题进行深入的思考,具有至关重要的学术价值。事实上,也有若干成果问世,可资参考、学习与深化。从法律文化类型来讲,梁治平称传统中国法律文化为“礼法类型”的法律文化[76]。就司法审判模式而言,马克斯·韦伯把帝制中国的司法活动视作“卡迪式的”司法模式[77]。顺着这一思路,日本学者相继提出了不同而又相关的学说,滋贺秀三将清代民事审判称为“教谕式的调定”模式[78];在此基础上继续推进,寺田浩明认为清代民事裁判具有“首唱与唱和”的特征[79];对这一学说的更加明确的说法,乃是高见泽磨提出的“说理与心服”模式[80]。从研究方法来看,黄宗智鉴于传统中国法律文本与司法实践充满“悖论”的现象,提出了“表达与实践”的分析方法[81]。这些理论思考,虽然不无可以商榷的余地,但是它的重要意义值得我们关注[82]。至于中国法律史研究领域中的其他问题,究竟应该如何进行理论上的概括与提升,只得有俟来日。
  尽管我是基于“超越西方,回归本土”的旨趣来展开“中国法律史研究可能前景”这一论题的讨论的;但是,从上述研究成果中我们可以看出,如果我们意图进行理论上的深入思考,那么离开与西方法律文化的这个参照,也是非常困难的。但问题是,过去的中国法律史研究的缺失就是把中国作为“他者”来对待,由此,西方法律概念和法学理论却被当作裁断中国法律史的准绳;现在,我们希望把西方作为比较研究的对象与法学理论的资料。这是一个根本性的区别。这里,我想借用钱锺书先生的一篇讲演的论旨来结束本文。
  在访问意大利的一次讲演中,钱先生曾经提出了这样一个命题:意大利与中国文学之间的“相互照明”[83]。我想,这是一个很好的提醒。虽然他演讲的命意乃是试图解释,为何意大利与中国文学之间会产生彼此相类似的文学故事和文学精神;但是,钱先生思考问题的方法值得我们重视。的确,只有通过不同文化之间的“相互照明”,我们才能看清不同文化之间的异同,从而深化我们的认识。据此,我们确实应当用“中西法律文化的相互照明”的姿态来重建中国法律史。也就是说,我们不仅要用“内在视角”来考察中国法律史,而且运用“外在视角”来照亮中国法律史。如若这样的话,我们对中国法律史的理解将会深化,更为重要的是,中国法律史的独特意蕴将会得到充分的彰显。
  
【注释】 必须指出,虽然美国汉学家费正清提出的“挑战与回应”的解释近代中国社会变迁的理论模式已经遭到中外学者的严厉批评,但是,这一解释模式恐怕尚未完全失效。也就是说,在解释近代中国社会变迁时,尽管很有必要强调和凸现这一变迁的内因,但我们也不能遽尔排除作为外因的西方文化“侵入”这个关键因素。实际上,柯文提出“以中国为中心”的近代中国研究范式,所要表达的也是这个意思,而非一味忽略西方文化“侵入”中国这一事实的重要意义。就此而言,柯文模式不乏警醒作用和纠偏功效。参见【美】柯文著,林同齐译:《在中国发现历史——中国中心观在美国的兴起》,北京:中华书局1989年版。 
   
   【清】皮锡瑞著,周予同注释:《经学历史》,北京:中华书局2004年版,第135页。 
   
   在我看来,秦代和汉初乃是传统中国律学的形成时期,制定法律和解释法律的权力操控于刀笔吏或文法吏之手;随着汉武帝推行“罢黜百家,独尊儒术”的政策,儒家渐次成为帝国官场的主角,并获得了制定法律和解释法律的权力,由此,律学与经学不断靠拢。这表现在律学的价值取向和解释方法两个方面。顺便指出,在研究传统律学时,以前学者往往就律学论律学,而与经学全不相干,这是一个缺陷。 
   
   台湾学者黄静嘉称薛允升为“传统法学的殿后人物”。参见《清季法学大家长安薛允升先生传》,氏著《读例存疑重刊本》,台北:成文出版社1970年版,第11—34页。李贵连也有类似看法,参见《传统法学的殿后人和殿后作》,氏著《近代中国法制与法学》,北京:北京大学出版社2002年版,第234—242页。对传统中国律学源流和律学特色的讨论已经不少,可是对律学学派的研究目前尚不多见。有关晚清陕派律学的简要介绍,参见【法】巩涛(Jerome Bourcon)著,林蕙娥译:《西方法律引进之前的中国法学》,载《法国汉学》第八辑《教育史专号》,北京:中华书局2003年版,第239—241页。 
   
   尽管杨鸿烈早有沈家本是媒介中西法律之“冰人”的论断,参见氏著《中国法律发达史》,上海:上海书店1990印影,第872页。但是,如果我们仔细考察沈家本的著述,也就可以发现,他的法律思想和研究方法基本没有超出传统中国经学或律学的思想范围和学术路数,譬如《历代刑法考》(北京:中华书局1984年版)就是一个重要例证,其中只有《寄簃文存》中的少数篇什与西方法学理论有关。相关评论,也见郑秦:《沈家本修律的历史环境及其再评价》,氏著《清代法律制度研究》,北京:中国政法大学出版社1990年版,第143页。顺便指出,虽然沈家本是浙江归安人氏,但是他的律学研究属于陕派范围。参见前揭巩涛:《西方法律引进之前的中国法学》,载《法国汉学》第八辑,第239页。 
   
   对此,我们只要检视梁启超所著《中国法理学发达史论》和《论中国成文法编制之沿革得失》两文即可知道。参见范忠信选编:《梁启超法学文集》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第69—182页。对此问题,范忠信《认识法学家梁启超》也有评论,同书,第1—13页。最近,在《法律史的视野:方法、旨趣与范式》一文中,梁治平教授也认为梁启超是现代中国法律史的奠基人。参见杨念群、黄兴涛、毛丹主编:《新史学:多学科对话的图景》,北京:中国人民大学出版社2003年版,第575页。 
   
   梁启超是当年清华国学院的四大导师之一,而杨鸿烈乃是学生,也是唯一研究法律史的学生,与梁启超属于师生关系。后来,杨鸿烈东渡日本,继续研究中国法律史,卓然成家。有关杨鸿烈的生平事迹,我们所知不多,参见刘广安:《杨鸿烈与中华法系研究》,载杨鸿烈:《中国法律对东亚诸国之影响》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第1—3页;李玉尔:《评杨鸿烈先生著<中国法律思想史>》,载《法制史研究》创刊号,台湾中国法制史学会2000年版,第183—200页;范忠信、何鹏:《杨鸿烈及其对法律思想史学科的贡献》,载杨鸿烈:《中国法律思想史》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第1—8页。 


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