这里,笔者之所以不厌其烦地列举学者们的论述—,特别是马克斯•韦伯关于现代社会的法律特征,正是为了将其与中国固有法律文化相对照,进而对中国法律传统进行适当的评价。
那么,接下来的问题就是,中国固有法律传统,有哪些典型的特征呢?
对此,何勤华教授的观点是,“中国古代法律文化与西方法律文化的一个首要区别,是
刑法在法律体系中占据着中心的位置。”因此,“中国古代法律的
刑法化,成为中国传统法律文化的最鲜明的特色。”[10]香港的余英时先生则将着眼于对“礼”的分析上。他认为,儒家思想是中国传统的社会政治思想发生实际作用的“主体”。而“礼”又是儒家思想的基本原则,所以,“礼”的特征,从某种意义上,就代表了中国传统法律的特征。他认为,“礼”虽然有重秩序的一面,但其基础却在个人,而且特别考虑到个人的特殊情况。“礼”的这种“个人主义”,“使中国人不能适应严格纪律的控制,也不习惯于集体的生活。这种精神落实下来必然有好有坏。从好处说是中国人爱好自由,但是其流弊便是‘散漫’、是‘一盘散沙’。”[11]余先生还认为,法律的发展常常落在社会现实的后面,这是中国历史进程的特点之一,“中国法律的特殊性也是中国历史特质的一个有机部分,并且也和中国的政治传统密切相关。”[12]
马克斯•韦伯则提出,中国的法律,具有一种“世袭结构”——“世袭的国家形态,尤其是行政和法律适用的世袭性质,在政治上产生的典型后果是:不可动摇的神圣的传统王国与绝对自由的专横与恩宠的王国并存。”[13]他还指出,“中国的法官就是典型的世袭制法官,完全是家长式地判案,就是说,在神圣的传统允许的范围内明确地不按照‘一视同仁’的形式规则判案。在很大程度上倒是恰恰相反:按照当事人的具体资质和具体情况,即按照具体的礼仪的衡量适度来作断案。”[14]这种情况的发展,“在帝国统一以后,中国的世袭制既不能指望它不能驯服的强大的资本主义利益出现,也不能指望一个独立的法律家等级出现。……因此,不仅形式司法不发达,而且也没有进行过系统的实质性的法律彻底理性化的尝试。”[15]马克斯•韦伯认为,导致这种情况的原因在于,中国“缺乏自然法与形式的法律逻辑”,“缺乏自然科学的思维”。
由此我们可以看出,不同的学者对中国法律传统的特征的描述,是不尽相同的。因此,其看法也不尽相同。由儒家、法家与道家思想孕育的中国传统法学,与西方近代以来形成的法学世界观截然对立,与近代社会变革格格不入,其趋于灭亡是“势所必然”。[16]从文化价值观上看,“中国人必须认真吸收西方人在发展法治和民主两方面的历史经验。”[17]同时,鉴于中国法律落后与社会现实,“至于清季的法律改革,是代表当时的先进人士如沈家本,深知中国法律落伍,必须效法西方,这也表现了重大的时代意义。”[18]而马克斯•韦伯则提出,“中国、印度、伊斯兰法地区以及所有理性的立法与理性的审判没有取得胜利的地方,都有这样一个命题:‘专横破坏着国法。’这个命题在西方中世纪曾经推动了资本主义法律制度的发展,而在中国,它却无法做到这一点”。[19]