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总而言之，从严肃的学术史的角度上看，中国固然应该向西方学习，以期实现现代化的历史任务。另一方面，中国的学者却不能妄自菲薄，数典忘祖，将包括中国古典文化在内的一切学术与文化传统视如蔽履而弃之。正如现代历史学家陈寅恪说的那样，“窃疑中国自今以后……其真能于思想上自成系统，有所创获者，必须一方面吸收输入外来之学说，一方面不忘本来民族之地位。此二种相反适相成之态度……而二千年吾民族与他民族思想接触史之所昭示者也。”[2]普通的文化如此，法律文化也应如此。
二．“现代性”与中国传统法文化
中国当代法律史学者指出，“自清末以来，中国的法制建设走过了近一百年的历程。这中间，我们基本上是在学习外国法的道路上摸索前进，从清末民初向大陆法系国家学习，至20世纪50年代后向前苏联学习，乃至70年代末改革开放之后向西方发达国家（主要是英美法系）学习，而我们自己老祖宗的法律包括清代丰富的法律渊源，几乎都被遗忘了。90年代以后，人们开始从中国历史上搜寻有否可资利用的法律资源，尤其是有的学者提出‘法的本土资源’理论之后，人们对中国传统法律文化遗产似乎更有兴趣了。”[3]这种情况说明，在法律史学界，学者们同样经历了片面从“西方”寻求“真理”，到兼顾中西法律传统的重要转变。
在认识中国法律传统的问题上，我们仍然要回到前面确立的评价标准的问题上来。
首先，所谓“现代化”的法律标准是什么？或者说，现代社会所需要的法律是什么？对于这个问题，不同的学者给出的标准也不尽相同。例如，中国大陆的学者何勤华在讨论“中国古代法学的死亡与再生”问题时，谈到，“公民的平等、自由和权利意识日益高涨，君主集权体制以及观念的解体，法律处理社会事务的扩大以及与道德的日益分离，封建宗法等级秩序的崩溃等”为近代社会变革的特征。[4]中国香港的学者余英时先生在《从价值系统看中国文化的现代意义》中指出，“在现代社会中政治和法律都是各自具有独立的领域与客观的结构，决不是伦理——人伦关系——的延长。”[5]法治与民主是符合西方现代化而中国没有的。他认为，现代西方的法律以“理性”代替“上帝”，法律具有神圣性。“近代民主是一个崭新的制度，它却是随着资产阶级的兴起而俱来的，资产阶级在封建贵族和专制君主的长期斗争中，逐渐靠自己日益壮大的经济和社会力量取得了政治权力和法律保障。”[6]他还指出，在西方政治与社会领域，与“上帝”和“理性”的观念相联系，“自由、人权、容忍、公平”等价值，不仅没有因为“现代化”而崩溃，而且正是“现代化”的一个极重要的精神泉源。
德国著名的社会学家、哲学家和现代化问题研究专家——马克斯•韦伯（1864—1920）则提出了一个更为简洁，但也更为深刻的命题。他提出了“形式主义的法律理性主义”的概念。他认为，由于这种“形式主义的法律理性主义”的胜利，在西方产生一种“合法的统治类型”——“近代国家官员同地方官员的关系，近代天主教司铎同助祭的关系、现代银行与资本主义大企业中的官员同职员的关系都是这种统治结构的最重要的类型”。韦伯进一步说，这种新的统治类型，“不是凭着对有卡里斯马秉赋的个人——先知与英雄的信仰和献身而服从，也不是凭着神圣的传统和对传统秩序定下来的个人君主或许还有他那些通过特权和封赏的私权而得到承认的被授予官职和拿官薪的人的忠诚而服从，而是受普遍规定的客观职责的非人格的制约，这种职责同与之一致的支配权力——权限一样，是由理性地制定的规范（法律、决定、规章）严格规定的，在这里，统治的正当性成了有目的地设想出来、用具体形式规定下来并公布出来的普遍的法规的（着重号是原作者所加——笔者注）合法性。”[7]所谓“形式主义的法律理性主义”，包含着“行政与司法”的“可以计算的理性功能”——它与“专横”适相对立，推动了西方中世纪资本主义法律制度的发展。一方面，“作为政治单位的城市的法人自治体”，和另一方面，“从保障特权和使特权固定化的角度确立最重要的法律制度”，——“这两者合起来，正是借助这些基本原则，创造了所有适合资本主义的法律形式。”[8]马克斯•韦伯还指出：“我们近代的西方法律理性化是两种相辅相成的力量的产物。一方面，资本主义热衷于严格的形式的，因而——在功能上——尽量像一部机器一样可计量的法，并且特别关心法律程序；另一方面，绝对主义的国家权力的官僚理性主义热衷于法典化的系统性和由受过理性训练的、致力于地区之间平等进取机会的官僚来运用的法的同样性。两种力量只要缺一，就出现不了近代法律体系。”[9]
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