三、本土规则的考察和分析
我国本土自上个世纪初期开始,就有预告登记的法律规定,后几经修订,最后出现于台湾法之中。在大陆地区,只有《上海市房地产登记条例》明文规定了预告登记,不过,有关商品房预售的法律规定了预售合同登记,它的对象也为引发不动产物权变动的债权请求权,学界一般将其视为预告登记。【24】
(一)台湾法中的预告登记
“台湾土地法”第79条之一规定了预告登记:“声请保全左列请求权之预告登记,应由请求权人检附登记名义人之同意书为之:一、关于土地权利移转或使其消灭之请求权。二、土地权利内容或次序变更之请求权。三、附条件或期限之请求权。前项预告登记未涂销前,登记名义人就其土地所为之处分,对预告登记之请求权有妨碍者无效。预告登记,对因征收、法院判决或强制执行而为新登记,无排除之效力。”“台湾
土地登记规则”第
125条规定了预告登记的程序:“申请预告登记,应提出登记名义人同意书及印鉴证明。登记机关于登记完毕后,应通知申请人和登记名义人。”
我们以上文的德国法律经验为标准,对台湾预告登记制度进行对比考察,就能得出以下分析结论:
第一,与德国一样,台湾预告登记也旨在保全债权请求权,预告登记必须依附于请求权,故其属于狭义预告登记,这种规则模式与台湾采用的登记公信力制度相互协调,构成了具有内在关联的制度同一体。
第二,在法律效力上,违背预告登记的处分相对无效,预告登记不禁止登记名义人再为处分,从而兼顾当事人利益,保持目的与手段的平衡,【25】这种立场值得赞同。不过,此处所谓的“处分”并不包括假处分等强制处分。这是当事人私事要为公权力让路的态度,从而为公权力进入私域打开了通道,这在客观上掏空了预告登记保全债权请求权的制度内涵,因为在这种公权力行为效力高于预告登记的优劣对比中,当事人不如直接从法院获取一纸具有强制力的文书,从而在利益实现的竞争中占据制高点,避免出现通过预告登记保全利益,到头来却被公权力轻轻推倒的尴尬局面。这正是台湾预告登记的致命缺陷,正如学者所评论的,预告登记无排除强制执行之效力,导致该制度设计的功能丧失殆尽,几已形同具文,为消除该弊端,回归德国预告登记效力将为一妥当选择。【26】
第三,假处分不是预告登记的发生渠道,这与德国法的规定不同。在台湾,假处分与查封、假扣押、破产形成了法院嘱托登记系列,假处分登记要由权利人向法院申请,再由法院嘱托登记机关登记,这与预告登记产生的程序不同。不过,假处分登记与预告登记一样,同样具有限制登记名义人处分登记权利的功用,只要针对不动产及其权利的假处分记载在登记簿之中,就能发挥其应有的功能,故难言不当。
第四,与德国法相比,台湾预告登记制度比较简略。比如,在违背预告登记的处分无效时,如何使预告登记权利人实现其权利,台湾法没有给出对策;又如,预告登记保全的请求权属于债权,它是否受债权法中抗辩的制约,台湾法也没有规定。这样的规定减弱了法律的操作性,不能突出该制度的法律效果。
(二)大陆法中的预售合同登记
商品房预售实质是将将来生成的房屋提前销售出去,买受人在此享有的是在房屋盖成后请求出卖人移转房屋所有权的权利,此时办理的预售合同登记,并没有实物可凭依托。这与德国预告登记显然是不同的,预告登记实际是对既有物之权利人的限制;而且,德国预告登记适用的范围很广泛,不动产买卖、设定土地担保物权、改变顺位等均得采用。
我国《
城市房地产管理法》第
44条第2款规定,商品房预售人应当将预售合同报有关部门登记备案,这是我国大陆预售合同登记制度最基本的文本表达,我们从中看不到更详细的信息。这个原则性规定给地方性制度提供了按照各自理解生长的温床,并由此产生了不同的制度构造,这种差别主要表现在预售合同登记的法律效力之上: