程序预告登记旨在保障先申请者能先完成登记。不过,如果我们能够通过可靠的技术手段,在登记簿上清晰地标志登记申请到达登记机关的时间,则先申请者先完成登记的规则基本上不存在不能实现之虞,一旦落实了这一点,程序预告登记不要也罢;而且,程序预告登记必须借助技术上十分可靠的登记簿,以彰显该登记保全的申请在时间上靠前的优势。因此,程序预告登记意欲解决的问题,实际上还是登记簿的合理构造问题,只要能够在技术上解决此问题即可。故而,下文将不关注程序预告登记,而仅仅考察实体预告登记。
(2)狭义预告登记和广义预告登记
根据保全对象的不同,狭义预告登记和广义预告登记得以区分。《德国民法典》在第883-888条规定了预告登记,它保全的对象是以不动产物权变动为目的的请求权,范围比较狭窄,属于狭义预告登记。与此对应的是日本的假登记制度,它首先适用于本登记申请不具备必要手续条件的情形,如物权变动实质上已经发生,但需要第三人的许可,却无法得到其书面文件,无法凑齐申请所必需的文书;其次,假登记还适用于权利本身不适合本登记的情形,该情形主要是保护债权请求权。【4】可见,日本假登记首先适用的情形旨在保全物权,其原因在于《日本民法典》采用对抗主义,物权变动因为当事人意思表示一致而生效,不以公示为必要条件,故登记虽然未完成,但不动产物权变动实际已经成就,此时假登记保全的对象就是物权。与德国预告登记相比,日本假登记属于广义的预告登记。
德国预告登记与日本假登记之所以在保全对象范围上出现差别,主要原因是它们在不动产物权变动上采用了不同的立场,前者采用了强制登记的策略,后者则注重登记的对抗力。由于德国法的立场更为合理,【5】与我国立法政策的选择更为接近,【6】下文主要考察德国预告登记的制度经验。
2.预告登记的性质
虽然预告登记保全的对象是债权请求权,但债权请求权因为预告登记而具有了对抗他人的类似于物权的效力,并能最大限度地转化为物权,预告登记的这种两面性,使得德国民法学理对于预告登记的性质存在很大争议,大致有以下三种观点:
第一,“债权担保手段说”认为,预告登记不是物权,而是以保全不动产物权变动请求权为目的的具有物权效力的法律手段。【7】
第二,“物权说”认为预告登记与物权具有同等地位,有关不动产物权的一般规则均可以适用于预告登记,比如,在设定时,均需当事人的合意、登记同意和登记;又如,转让一个不存在的预告登记会导致善意取得等。【8】
第三,“债权物权化说”认为预告登记综合了物权和债权的特性。卡纳里斯(Canaris)教授认为,德国预告登记所保全的请求权具有以下物权效力:其一,依《德国民法典》第883条第1项及第2项前段的规定,预告登记义务人在有害于保全请求权的范围内所为的处分行为,对预告登记权利人是相对无效的;依《德国民法典》第888条的规定,从预告登记义务人处取得物权者,对于请求权实行的登记程序,负有登记法上许可的义务。因此,尽管预告登记义务人实施了处分物权的行为,预告登记权利人仍然可以实现自己的权利。其二,依据《德国破产法》和《德国强制
拍卖法》的相关规定,预告登记请求权还具有保护处分和对破产、强制执行的贯彻力这两个效力。其三,除了上述物权效力之外,预告登记请求权还具有以下物权效力:首先,从预告登记义务人取得物权者实施了侵害行为,预告登记权利人对此享有损害赔偿请求权、不作为请求权和妨害排除请求权。其次,预告登记权利人能够善意取得。【9】
预告登记确实具有多面性:首先,预告登记通过加固债权人的地位,为债权请求权的实现提供了保障,故可以将之视为债权担保手段;其次,通过预告登记,债权请求权被赋予物权效力,从而出现“债权物权化”的特征。上述观点分别从不同的视角出发,得出不同的结论,它们在各自讨论前提下分别具有合理性。本文将预告登记作为与本登记相对应的概念,表明预告登记承载的是债权请求权,这是其与本登记不同之处,也是预告登记之根本所在,没有此请求权预告登记即无实际意义;然而,抛开它们承载的权利性质和内容不讲,预告登记与本登记属于同质样态,均为表征权利的形式,并最终产生物权效力,故预告登记为债权内容与物权效力的结合体。