考察大陆法系一些主要国家的民法,可以发现民法大体上具有三重功能:一是为市民社会的生活提供法律准则。二是划定个人自由与国家权力的界限。民法所确立的民事权利是国家权力的界限,是个人自由的堡垒。三是为人的权益提供一般性保护。当人的民事权益受到私人或国家的侵犯时,民法固然要提供保护,而且,当人的公法上的权益受到侵犯(尤其是受到私人的侵犯)时,民法也要提供保护。民法的此项功能,德国和我国台湾地区是通过一种特殊的侵权类型(即违反以保护他人为目的的法律)实现的;[15]日本是通过学理和司法实践以“违法性”要件取代民法典第709条的“侵害权利”要件实现的。[16]就民法的第一重功能而言,民法确实是私法;就民法的第二、第三重功能而言,民法事实上仍然保留了一般法的地位。因此,笼统地讲民法即私法,其实是不够准确的。
三、用正确的民法属性指导民法典的制定
民法在具有私法属性的同时,也具有一般法的地位,因此,绝不应将民法上的人仅仅视为是私人性的存在。薛军博士提出我国民法典的制定应放弃区分公法与私法的传统,回归到统一的人概念,回归到统一的市民社会的概念。[17]这种见解十分深刻,但恐难以实现。我国在制定民法典时,至少应将人作为私人性存在与政治性存在的统一体来把握,为此,我国民法典需要处理好以下几个方面的问题:
首先,要正确处理民法的调整对象。在传统的大陆法系国家,虽然在民法理论上认为民法是私法,但很少有国家在立法上明确规定民法的调整对象,原因恐怕正在于民法功能的多重性。倒是受前苏联影响的国家,喜欢在立法上明确规定民法的调整对象,我国《
民法通则》也不例外。我国学者起草的三部民法典草案也都规定了民法的调整范围,但差异很大。梁慧星先生负责的民法典草案第3条规定:“本法调整自然人、法人和非法人团体之间的财产关系和人身关系。”与梁先生一贯坚持人格权不应独立成编的主张相一致,[18]此处的“人身关系”仅限于身份关系。[19]王利明教授负责起草的民法典草案第2条规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的人身关系和财产关系。”该条款有两个特点:一是接受了徐国栋教授的批评意见,置人身关系于财产关系之前;[20]二是与王利明教授一贯坚持人格权应独立成编的主张相一致,[21] “人身关系”包括人格关系和身份关系。[22]徐国栋教授负责起草的民法典草案第3条规定:“民法调整主体之间的人身关系和财产关系。”该条款也有两个特点:一是此处的“人身关系”不仅包括人格关系(徐国栋教授的用语是“人格权关系”, 但人格权关系是法律调整的结果而不是调整对象,故笔者将其改为人格关系)和身份关系,还包括人的法律地位(徐国栋教授的用语是“人格关系”,此用语可能不够准确,笔者将其改为“人的法律地位”);二是认为民法的调整对象不仅仅是横向关系,也有纵向关系,并认为民法关于人的法律地位的规定是纵向关系,身份关系是纵横交错的关系。[23]