民法即私法这一理念也有其不够准确的一面,这体现在如下几个方面:首先,作为调整平等主体间社会关系的前提,民法通常要确认人的民事法律主体地位,即人格问题。正如徐国栋教授所言,人格关系是纵向关系,而非横向关系,[12]人格问题反映的是人与国家之间的关系,因而应属于公法范畴。尹田教授也认为现代民法上的权利能力实质上是
宪法上确认的作为一般法律地位的法律人格在私法领域的具体体现。[13]其次,民法所确立的私权绝不仅仅只是在私法领域具有价值,其在政治国家领域也同样具有价值。私权在决定私人自由的界限的同时,也决定了国家权力的界限。就前者而言,民法调整的是私人与私人之间的关系,就后者而言,民法也同时调整着私人与国家之间的关系。就此而言,民法绝不只是市民社会的法,民法所确立的权利实乃是整个法律制度赖以建立的根基。最后,正是因为民法也调整着私人与国家之间的关系,因此,对于国家的侵权责任,除个别国家外(如法国),也是由民法(民法典或者作为民法特别法的
国家赔偿法)来调整的。
民法即私法这一理念如果只是作为一种理念,无疑是具有巨大价值的,但是,如果将这一理念严格地贯彻到立法和司法实践中去的话,还具有很大的危险性。产生危险的原因在于:一方面,民法所确立的权利不仅有可能受到私人的侵犯,也同样有可能受到国家的侵犯,如果将民法理解为严格意义上的私法,即只调整平等主体之间的权利义务关系,那么
国家赔偿法将脱离民法领域,进入公法部门。脱离民法的
国家赔偿法在实践中非常容易演变成不是保护个人权利而是限制国家责任的工具。我国的
国家赔偿法就是最典型的例子,
国家赔偿法已经事实上成为国家不赔偿法。另一方面,公法上确立的个人权利或利益,不仅有可能受到国家的侵犯,也同样有可能受到私人的侵犯,如果将民法仅仅理解为保护私权的法,那么公法上确立的权利或利益受到私人侵犯时,法律将无法提供有效的救济,从而导致法律在保护个人利益的时候出现结构性的缺位。日本学者美浓部达吉在谈到区分公法与私法的重要性时曾举例到,日本医师法施行规则第9条第2项规定:开业之医师,当患者请求诊疗时,非有正当理由不得拒绝。日本民法典第218条规定:土地所有者不得设置屋檐或工作物,使雨水直泻于邻地。两者但从文字看,并无不同,在性质上均属于禁止性规定。但因公法私法之所属不同,而法律效果完全不同。在前一种情形,医师无正当理由拒绝为患者诊病,属于公法上的违法行为,应受公法上的制裁,而遭拒绝的患者不能向他提出损害赔偿请求。而在后一种情形,土地所有者设置工作物使雨水直泻于邻地,属于私法上的违法行为,受害的邻人有权请求土地所有人停止侵害并赔偿损失。[14]当然,美浓部达吉先生举此例旨在说明区分公法与私法在实践中的重要性。殊不知此种法律效果的区分原本是十分武断的,是对概念法学迷信的结果。导致法律效果上的此种差异绝非划分公法与私法的真正目的,它恰恰暴露了公法私法之区分所潜藏的巨大的危险性,这种危险性就在于法律会为了满足理论的纯粹性而背离对人的保护这一根本性的目的。不管是私法所认可的利益,还是公法所认可的利益,都是人的利益。将法律划分为公法与私法,原本是为了更好地保护人的利益,如果因此反致公法上的利益不能得到有效的保护,实在是好心办了坏事。