可能是受罗马法将人作为私人性存在与政治性存在的统一体来理解这一处理方式的影响,《法国民法典》也是以“法国人”这一公法概念为基础构建的,虽然它的第一编标题是“人”,但他设置了关于人的一般利益的制度,而不是私的利益的制度,包括国籍、身份登记等。[5]与此同时,诉讼法和
刑法虽然从民法中独立出来,但却与民法一起归属于私法的范畴。[6]可见,将人作为私人性存在与政治性存在的统一体来对待的思想,在法国可能还没有完全被放弃。
将人彻底区分为私人性存在与政治性存在的是德国法。19世纪的哲学将社会分解为市民社会与政治国家,可能受此哲学思潮影响,法律也被区分为两个不同的领域,即关于市民社会的法和关于政治国家的法。人以自然人的身份参与前者,以公民的身份参与后者。关于市民社会的法是私法,也就是民法(含特别民法——商法);关于政治国家的法是公法,包括
宪法、行政法、
刑法等。[7]至此,私法的内涵发生了巨大的改变,即由保护个人利益的法变为调整市民社会人身关系和财产关系的法;民法的内涵也发生了巨大的变化,即由公私不分的市民法变为市民社会的法。私法第一次取得了与民法相同的内涵,从此,私法即民法,民法即私法。
随着民法的内涵完成了从市民法向市民社会的法的转变,罗马法上表述人的一般法律地位的“人格”概念也被近现代民法上表述人的民事法律地位的“权利能力”概念所取代。[8]尽管仍有个别学者力图从人的私人性存在与政治性存在相统一的角度来理解权利能力,如埃利希在讲权利能力的构成要素时,便将享有和行使各种政治权利的能力、进入法律承认并保护的家庭关系的能力、取得并享有财产权的能力和请求人格、自由、生命和身体的法律保护的权力一起作为权利能力的四个构成要素,[9]但在绝大多数法学家那里,权利能力仅仅是享有民事权利的资格。
二、正确地完整地理解民法的属性
毫无疑问,民法即私法这一理念有其正确性的一面,其正确性在于以下几个方面:第一,市民社会确实需要一套不同于政治国家的法律制度。市民社会的法律制度应以平等和自决为基础,而政治国家的法律制度应以权力和强制为基础。第二,民法即私法这一理念符合个人主义和自由主义的价值观,有利于控制和约束公权力对私人生活领域的干涉,从而有利于私权的保护和个人自由的伸张。诚如李永军教授所言,公法与私法的划分就是对个人的关怀与保护,因而是人文主义的体现。[10]第三,强调民法即私法这一理念在我国现阶段具有现实必要性。对此,梁慧星先生有比较精辟的论述:“当前我们强调公私法划分,重点在于正确认识民事法律属于私法而不是公法,为社会主义市场经济法律体系的建立奠定坚实的理论基础。且承认并区分公法与私法,将导致法观念及国家观念的变革。公法之设,目的在保护私权。由此出发,才有可能摆正公法与私法、公权与私权、国家与人民、政府与社会、政治与经济等重要关系。并进而提倡私权神圣与私法自治的思想。” [11]