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法治理念的不足与超越

  本文无意为法家“翻案”,也无意否定近20多年来中国法治的成就,但它确实想要说明两个问题:第一,认真对待自己的过去,不要轻易“厚今薄古”;第二,也是更重要的,认真对待自己的现在和未来。如果我们不能正视“法治”自身的不足,误以为今天的“法治”概念如何神奇地超越了古代的局限,那么就没有什么能保证我们今天的法治实践不会重蹈为今天许多人所不齿的2000多年前的覆辙。
  
【注释】  《荀子·哀公》。
参见A.V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution (8th Ed.), London: Macmillan (1915).
转引自汉斯·凯尔森(Hans Kelsen):《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,北京:中国大百科全书出版社1996年版,第31页。
同上,第19、63页。
当然,如果这些规则受到国家法律的承认,如商场的购物规则被认为构成了顾客于商场合同行为的一部分,那么它仍然可以期望法院的实施。
《韩非子·有度》。
当然,这里的普遍或平等是指法律在适用过程中的要求,而不能保证法律的实体内容本身是平等的。换言之,至少在狭义上,“在法律面前人人平等”并不要求法律规定本身对所有人平等。譬如普适性并不禁止法律要求一定身高以上的学生才能报考法律专业,尽管它确实要求符合身高与其它要求的学生应被允许报考;对于不符合身高要求的学生而言,这项法律是“不平等”的,但这并不违反法律的普适性。事实上,几乎任何法律都会按照行为特征对人群进行“归类”(classification),并对不同类型的人施与权利或施加义务。例如只有“16岁以上”的人才被认为具有“行为能力”,而这决定了民法和刑法上的权利与义务是否适用。对于法律的归类是否合理或符合更高的目的,普通的法本身并不能提供鉴别的标准。这只能是宪法学的任务。
见《服务贸易总协定》(GATS)第3条、《有关贸易投资措施的协定》(TRIM)第6条以及《知识产权与贸易有关方面的协定》(TRIPS)第63条
霍姆斯(Oliver Wendell Holmes):“法律的道路”,载《南京大学法律评论》2000年秋季刊,第7页。


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