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法治理念的不足与超越

  第三,法律是普遍适用的规范,也就是它必须平等地适用于所有相关的当事人,而不论其社会地位、生理特征或道德素质如何。中国古代法家正是基于法的普遍性,反对儒家的“刑不上大夫,礼不下庶人”之说。韩非更提出:“法不阿贵,绳不挠曲。法之所加,智者弗能辞,勇者弗敢争。刑过不避大臣,赏善不遗匹夫。”[6] 在现代,普适性反映为法国《人权宣言》所提倡的“在法律面前人人平等”,已经为所有法治国家所接受。因此,普适性是法或法治的一个重要特征。[7]
  第四,由于法律被认为对所有人普遍地施加义务或权利,它必须对所有人公开。例如世界贸易组织(WTO)在基本规则中明确规定了透明度原则,所有法律、法规、规章以及司法决定和普遍适用的行政裁决都必须公开;不公开的“法律”不是有效的法律,在原则上不能被用来针对当事人。[8] 对于现代实用主义法学家来说,法律的基本功能是使被统治者能够预测其行为的后果,例如一个潜在的小偷可能要平衡一下他盗窃某件东西将给他带来的好处和他被抓获并受到刑事惩罚的概率,再决定是不是“铤而走险”;[9] 不公开的法律不能实现预测的基本功能,因而也不具备有效性。因此,有效的法律是公权力制定的向全体人民公开的规范。
  最后,“徒法不足以自行”,法律的贯彻落实要求适当的分权机制,法治的基本制度要求是存在一个相对独立和政治中立的司法性机构。根据法治的基本原则,任何人不得做自己案件的法官;如果司法机构受到政治或社会权力的控制,那么一旦当事人利用这些权力影响判案,司法公正将不复存在。因此,法治蕴涵了司法独立和分权原则。
  对于法与法治的以上形式要件,战国时期的法家学说是基本符合的。显然,法家的法是由国家最高统治者制定和颁布的,[10] 而且法的主要内涵是针对臣民的刑事责任和惩罚。“明主峭其法而严其刑也”,[11] 可见中国古代的“法”和“刑”在很大程度上是通约的。中国的法家显然是自由主义的反面,因而他们用不着绕过自由主义的圈子就直接将义务作为法的主要形式,[12] 但是他们第一次提出了理性选择理论的雏形,并将其作为实行法治的基本依据。[13] 在这个意义上,战国时期的法家和现代西方法学理论具有共同的出发点。事实上,从人趋利避害的基本行为假定出发,中国古代法家很早时就曾提出法令公开的思想,使“天下之吏民无不知法”。[14] 因此,法家是赞成法律的公开和透明的。
  如果说法家的法治有什么主要的缺陷,那就是没有司法独立和分权的概念。我们当然没有权利苛求2000多年前的思想家,但是即使在这个问题上,法家也不是没有任何见地:“天子置三法官……吏民知法令者,皆问法官。故天下之吏民无不知法者。吏明知民知法令也,故吏不敢以非法遇民,民不敢犯法以干法官也。遇民不修法,则问法官,法官即以法之罪告之,民即以法官之言正告之吏。吏知其如此,故吏不敢以非法遇民,民又不敢犯法。”[15] 这样,如果大家都知道法律是什么,那么不仅老百姓不敢犯法,而且官吏也就不敢以违法的方式欺压百姓。我们甚至可以设想,出于对官吏的本能的不信任,法家是不会反对实行行政法治的。


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