刑事和解既然是被害人和犯罪人之间的一种交易、一种契约,那么,和解的主动权就应当掌握在被害人手中,只要被害人不同意进行和解的,司法人员不得强行进行刑事和解。当然,只要被害人、犯罪嫌疑人都同意进行和解,即使和解失败,需要利用普通程序对被告人进行审理,犯罪嫌疑人在和解过程中所做出的愿意赔偿被害人损失的善意表示、认罪态度等都应当作为法官量刑的重要考虑因素。
四、强调
刑法宽容性
刑法宽容的思想历来为思想家所重视。贝卡利亚通过批判刑罚的残酷性来强调
刑法的宽容精神的,他说:严峻的刑罚造成了这样一种局面:罪犯所恶果越大,也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚,人们会犯下更多的罪行。刑罚最残酷的国家和年代,往往就是行为最血腥、最不人道的国家和年代。 在我看来,不对
刑法的容忍度做出准确定位,不强调
刑法的诱导性,要使
刑法得到公众的普遍认同可能是有问题的。
刑法宽容有助于使刑事控制手段从强制走向诱导型强制,刑事和解制度对于
刑法宽容思想的形成,具有不可低估的价值。
刑事和解制度可以消除被害人和犯罪人之间的对抗状态,在沟通过程中,犯罪人的行为在一定程度上得到被害人谅解,从而国家和犯罪人之间的对抗状态也得到消除或者缓解,这样就既确立了被害人的宽容心态,也确立了国家的宽容心态。从这个意义上讲,刑事和解是对社会冲突的及时、有效回应,它不是与社会冲突相对抗,而是与之达成妥协。在和谐社会建构过程中,强调对于犯罪这种特殊的、极端的社会冲突的宽容必须被多数人所认同和接受。而对冲突的宽容,不仅是指不对其进行强制性的压抑和禁止,而且包括鼓励冲突双方放弃对抗,实行让步和妥协,达成和解和合作。刑事和解的运作,可以实现冲突解决的制度化,使得冲突双方能够即时宣泄自己的不满,使得敌意能够不断化解,不致积累起来造成破坏性后果的出现。而在刑事和解过程中,
刑法始终是“在场”的,
刑法的明确性是被害人在和解过程中占据有利地位的砝码,
刑法的威慑力是犯罪人必须做出让步的前提。所以,
刑法始终存在,并且“威而不怒”,恰恰体现了
刑法的宽容性。而强调
刑法宽容,诱导人们认同轻缓的刑罚或者在特殊情况下完全放弃惩罚,以防止更大冲突的出现,是对妥协的推崇和鼓励,是与
刑法是“契约”这种观念相一致的。如果不承认
刑法的妥协性的存在,不坚持
刑法宽容,而是用对抗(严厉的刑罚压制)的方式来解决冲突,那么,一方面,刑罚不可能真正解决问题。因为此时冲突的根本解决意味着更大的冲突的生成,冲突的暂时解决意味着埋下了长期冲突的种子,它必然会在新的条件下,采取同样的方式解决面临的冲突。另一方面,刑罚的诱导性可能大大减弱,刑罚的权威性和
刑法的有效性都可能丧失殆尽。