在视
刑法为绝对命令和可以任意使用的工具的前提下,传统
刑法排斥刑事和解制度就是在情理之中的。但是,过于坚持
刑法的强制性,否认刑罚之外的制度对于犯罪处理的意义,本身就是不太现实的。理由在于:一方面,法律命令说的基本观念是否能够贯彻始终,显然是一个问题。有学者早就对此提出了质疑,认为从整体上看,法律命令说似乎给人这样一种印象:在其眼睛中法律仅仅等于刑事法律。一般而言,刑事法律的主要内容的确在很大程度上涉及以制裁为后盾的行为义务,但是,法律命令说即使在人们通常认为的义务性极强的刑事法律(主要是
刑法)范围内,都不具有充分的说服力。 换言之,将
刑法完全与强制等而视之,无论如何都是不妥当的,
刑法亦有其诱导蕴含,而不是绝对完全的强制和命令。例如现代国家普遍采用的
刑法基本原则法定化和刑罚轻缓化,都不是为了促进强制,而是增进诱导。另一方面,种把
刑法与强制直接划等号的判断粗略地看几乎是无隙可击的,但有过于简单化和含糊之虞。的确,
刑法以刑罚惩罚为手段,正因为
刑法试图以其他法律所无法比拟的强制力来恢复遭到破坏的社会秩序和道德秩序,所以人们一直对
刑法有一种本能的抵抗和厌恶情绪。于此,美国学者可谓一语中的:“法律最初一产生,即有人认为它是道德沦丧的产物,因而对其充满敌意”。
即便如此,我们也认为,可以在保留并限制
刑法强制的情况下,引起刑罚之外的新机制,在公众与
刑法之间建立一种合作态度,增进公众与
刑法的沟通。而要确立人们对
刑法的信念,削弱
刑法的强制性、增进诱导观念等刑事策略的重要性就突显出来了。