“霸王条款”往往有以下表征:一、减免自己责任、逃避经营者应尽义务。例如,某市无线市话服务协议中规定:“因改善网络通信质量,本公司对网络进行扩容、调整、升级等措施,为此影响客户通信,本公司不承担责任。”二、权利义务不对等、任意加重消费者责任。例如,广州市某公司在商品房买卖合同中规定:“买受人未按期向出卖人付房款,逾期超过30日出卖人有权解除合同,出卖人逾期交房超过180日,买受人有权解除合同。”同是违约,双方承担的责任却不对等。三、违反法律规定、任意扩大经营者权利。例如,广州A小区的某物业管理公司的《物业管理公约》中规定:“凡违反本公约者,由物业管理公司视其情节轻重,处以人民币100元-500元罚款”。通过格式条款,该物业管理公司自我授权对服务接受者进行处罚,违反了法律规定。[2]四、排除、剥夺消费者的权利。例如,中国ΧΧ广东公司的移动电话服务协议中称:“客户充分认识到移动电话通信服务不可避免会受到网络覆盖、网络故障及系统优化、升级时的影响,并可能造成通信的中断。客户承诺和保证不会因该类情况而向中国ΧΧ广东公司索赔。” 中国ΧΧ广东公司通过格式条款,事先拟定消费者放弃权利的条款,一旦发生问题,以此为自己免责。五、掌控最终解释权。许多公司促销活动中频频使用 “本公司拥有最终解释权”的声明,目的是一旦与消费者产生纠纷就可名正言顺地做有利于自己公司一方的解释,声明就成了免责的坚实挡箭牌。六、故意使用模糊条款。一移民公司在与W君签订出国移民合同时,在关于“申请周期”一项规定:“整个申请周期要视美国政府的申请处理情况而定”。 风险全部转嫁给了W君。七、强行代理行为。例如,供应商在合同中规定,如对方有主张权利的情形时,由自己为代理人代其主张。八、限定救济的途径和程序。例如,合同规定,如双方发生纠纷的,只能双方协商解决,任何一方不得在未取得对方书面同意时,不得提起仲裁或诉讼。九、限制缔约自由。例如,合同规定,自本合同缔结之日起,不得与本地区的经营同类或类似产品的生产商、批发商和零售商进行交易。十、其他异常条款。例如,合同中规定对自己一方的损害赔偿金额或损害赔偿的计算标准格外地高,对相对方却十分地低;规定对合同标的物瑕疵的认定标准按出卖方提供的技术标准予以确认。等等。[3]
三、霸王条款生成的经济分析
在实用的经济分析法学那里,交易成本被看成解释法律制度的经济本质及其演变过程的重要范畴。所谓交易成本(Transaction Costs),就是在一定的社会关系中,人们自愿交往、彼此合作达成交易所支付的成本,也即人——人关系成本。它与一般的生产成本(人——自然界关系成本)是对应概念。从本质上说,有人类交往互换活动,就会有交易成本,它是人类社会生活中一个不可分割的组成部分。尽管通过理论模拟,我们可以发现:“在零交易成本的条件下,法律规定无关紧要”。[4]然而不幸的是,这种零交易成本的世界根本不存在,社会生活中的任何交易及关系行为都必然要花费代价。商人一般出于两种目的拟订格式条款,第一是为了节省双方的缔约成本,方便种类商品销售的程序,第二则是为了尽可能地获得暴利,或将可能发生的风险转嫁到对方身上。后者的典型例子就是免责条款。我国合同法规定,这类显失公平的条款效力具有瑕疵,与此类似,这也是大多数国家的意见,认为法律应当限制这类条款的效力。问题在于,如何在众多格式条款中认定哪个是显失公平,哪个不属于。因为如果一概认定所有格式条款或格式合同无效,则当事人目的均不能达到。
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