44. 草案第119条的规定值得思考:一是拾得漂流物的问题。拾得漂流物和拾得遗失物没有什么差别,应与拾得遗失物一起规定,而不是和发现埋藏物一起规定。二是发现埋藏物的规则有其独特之处,最好能独立规定,而不是参照拾得遗失物的规定。
45. 草案第122条是关于添附的规定。草案的规定使得在添附的情况下,本来就不确定的权利归属状态更加的不确定了。本来人们靠物权法来定纷止争的,可该条文却使得物权的归属取决于当事人的约定、其他法律的规定以及两个极为抽象甚至相互冲突的原则,一个是充分发挥物的效用,另一个是保护无过错的当事人。这是物权法的失职!其时,国外的规定已经很完善了,移植过来就行了。
第三编 用益物权
第十章 一般规定(46)
46. 草案123条是对用益物权的界定,存在三个问题:一是用益物权是否只能设定在他人的财产上,能否在自己的财产上为自己设定用益物权。这个问题值得思考,尤其是对于居住权的设立、地役权的设立有重要影响。二是用益物权是否只能设立在不动产上,权利上是否可以设立。三是用益物权是否要求同时具有占有、使用、收益的权能,只占有、使用行不?(如居住权)只收益,不占有、使用行不?总之,对用益物权的界定缺乏想象力,不能完全满足社会发展的需要。
第十一章 土地承包经营权(47-52)
47. 草案130条第2款的“土地承包经营权、林权证或者草原使用证”应修改为“土地承包经营权”。另外,对耕地进行登记造册的难度是相当大的,由于土地没有编号,土地的行状也经常被改造,因此技术上的难度不可低估,所花费的时间、人力、物力也不可低估,必须有配套的措施和足够的时间。
48. 草案133条规定:“将土地承包经营权转让的,应当经发包人同意。”此点值得商榷,作为物权性的权利,权利人转让权利须经发包人的同意缺乏法理依据,也不利于土地的盘活。对此,需要摆脱将土地承包经营权视为债权的传统思维。
49. 草案134条中,应将“互换、转让”修改为“互换、转让、出资”。如果允许抵押的话(应该允许),还应包括抵押。
50. 草案129条的立法技术值得商榷。草案列举了承包的范围,即“耕地、林地、草地等”,但又列举的很不全面,如农村的池塘等也是可以承包的,这就给法律的适用带来麻烦。解决的方法有三:一是采用概括性的概念,即“土地”。二是采用全面列举的方式。三是采用列举加概括的方式,如“耕地、林地等土地”。
51. 草案136条第2款中,应将“本集体的村民会议”修改为“集体成员会议”;应将“村民代表”修改为“集体成员代表”。
52. 草案137条中,应将“村民会议”修改为“集体成员会议”。
第十二章 建设用地使用权(53-54)
53. 草案142条,将建设用地使用权严格限制在国家所有的土地。这是一个重大的立法政策问题,需慎之又慎。
54. 草案154条中,“合同的期限由当事人约定”值得商榷。建设用地使用权的转让、互换、出资、赠与都是对权利的完全让渡,不存在什么合同的期限问题,抵押也不存在这样的问题,因而,合同的期限问题是个假问题。
第十三章 宅基地使用权(55-57)
55. 宅基地使用权的规定应为农村城市化、农民工人化、农业产业化、住宅公寓化提供想象的空间。
56. 草案159条立法技术值得商榷。应当将取得宅基地使用权的条件、程序规定清楚,不要再转引其他法律法规了。作为规范物权的根本大法,不要让人查遍整个法条,还不知宅基地使用权是怎么取得的。
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