35. 草案第93、94、95条,此三条的内容严格来说不属于相邻关系的内容,而是属于物上请求权的内容,也就是说,即使在相邻关系中不加以规定,根据物上请求权的规定,也能解决问题。相邻关系的本质是对所有权的限制,物上请求权是对所有权的保护,两者是对立的。在需要对所有权加以约束的场合,才是相邻关系派上用场之处。不过,遗憾的是,两者的内容在立法上经常混杂在一起,即便德国也是如此。
36. 草案第96条中,应将“不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的”修改为“不动产权利人因用水、排水、通行、建造或修缮建筑物、铺设管线等利用相邻不动产的”。即增加“建造或修缮建筑物”,以便与第90、91、92条相对应,以免滋生不必要的麻烦。
第八章 共有(37-38)
37. 草案第102条的表述有问题,宜将“应当经占有份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人的同意,”修改为“在按份共有,应当经占有份额三分之二以上的按份共有人的同意;在共同共有,应当经全体共有人的同意。”。
38. 草案第104条值得商榷,草案条文规定了两种情形下的分割形成权(学者多称分割请求权):一种是共有人约定不得分割的情形下的例外分割形成权;一种是没有约定不得分割的情况下的分割形成权。最后,草案又规定了分割形成权人的补偿义务。那么,是两种情形下都有补偿的义务呢,还是仅在第一种情形方有补偿的义务呢?应该是只在第一种情形方有补偿的义务。因此,草案条文的表述有必要进行相应的调整。
第九章 所有权取得的特别规定(39-45)
39. 草案第111条、112条、113条共同完整的规定了善意取得的条件、例外、效力等。彼此之间不是并列关系,应合并为一条。其中第111条的三款作为前三款,第113条作为第4款,第112条作为第5款。
40. 草案第111条规定的是善意取得,但有些问题值得探讨。一是不动产的善意取得问题。该条款将不动产与动产一起规定是否妥当?在民法理论上,一般只讲动产善意取得,那么是不是不动产就不适用善意取得呢?不是。之所以不讲不动产的善意取得问题,是因为不动产交易人通过登记公信力已经得到很好的保护,不必要再通过善意取得制度去保护。因此,将不动产和动产一起规定不是不可以,只是构成立法重复。建议只规定动产的善意取得。二是“即时取得”问题。草案条文使用了“即时取得”的措辞,“即时取得”是法国民法的语言,日本学者也偶会用到。“即时取得”的内涵只有从时效的角度才能理解,而从时效的角度规定善意取得的内容是法国民法独特的构造。我国民法没有相似的理论,因此建议不要采用“即时取得”这样的措辞。三是有些表述不够好。如“在受让时不知道或者不应当知道”应改为“不知道且不应当知道”。“以合理的价格有偿转让”应改为“以合理的价格有偿受让”。“转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人”应修改为“受让人已经占有该动产”。
41. 草案第114、115、116、117、118条是关于拾得遗失物的规定,应合并为一条。
42. 草案第116条应进一步明确规定拾得人没有按照法律规定的时间履行通知或报官的义务和收到遗失物的部门没有履行及时通知或公告的义务的加重责任。
43. 草案第118条的立法政策值得检讨。将到期无人认领的遗失物规定为国家所有,对国家极为有害。一是不利于保护遗失人,因为该规定不利于鼓励拾得人及时报官;二是易使国人常处于违法的状态;三是国家并不能获得实际的利益,因为拾得人非常有可能冒违法的危险拒绝报官,对国家来说,是“口惠而实不至”。
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