12.草案第23条是关于登记的公信力的,存在两个问题:一是表述不准确,不符合逻辑,如“享有的物权”是静态的语言,不能表示动态的过程;又如“享有的物权受法律保护”,既然都已经“享有物权”了,当然要受法律保护了;再如“记载于不动产登记簿的权利人在取得权利时”,既然已经“取得权利”,为什么又不受保护呢 ;二是公信力保护的范围规定的过窄,公信力保护的范围相当广,不仅仅限于善意取得。
13. 草案第24条规定了当事人提供虚假材料申请登记的赔偿责任以及登记机构错误登记的赔偿责任。但没有明确规定责任的性质是过错责任还是无过错责任,必须要明确规定责任的性质,否则会给法律的适用带来不确定性。
14. 草案第27是关于动产物权变动的原则性规定,但表述的不够好,作为原则性规定,不宜采用列举的方式,应将“动产所有权的转让和动产质权的设立等”改为“动产物权的变动”。对于动产抵押可通过“法律另有规定”来解决,对于所有权保留的约定可通过“法律另有规定”转引
合同法的规定来解决。
15. 草案第28条的内容在逻辑上与第27条不是并列关系,应将其合并为第27条的第2款。
16. 草案第31条是关于占有改定的规定,但表述的不准确,应将“但双方约定由出让人继续占有该动产的,物权自约定生效时发生效力”改为“但双方之间存在其他约定,使得出让人得以继续占有该动产的,物权转让自约定生效时发生”。
第三章 物权的保护(17-22)
17. 草案第36条的规定没有任何实际价值,徒具虚文,建议删掉。
18. 草案第38条是关于返还原物请求权的规定。但后半句,即“不能返还原物或者返还原物后仍有损失的,可以请求损害赔偿”应该与第39条、42条合并处理,不宜放在第38条中。
19. 草案第39条是关于恢复原状请求权的规定。该规定在理论上存在严重的误解。恢复原状请求权不是物上请求权,而是债权性质的请求权,是损害赔偿的一种具体方式。损害赔偿有两种方式:一种是侵权人自己负责给受害人修理;一种是侵权人直接给予经济赔偿,恢复原状属于前者。因此恢复原状请求权在构成要件上不同与物上请求权。
20. 草案第42条是关于损害赔偿的规定,该规定存在重大缺陷。损害赔偿请求权不是物上请求权,因此要想在此处规定损害赔偿,必须援引侵权责任的规定。建议将第38条后半句、第39条、第42条合并为一条:侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以依据侵权法的规定追究侵权人的侵权责任。能够恢复原状的,可以请求恢复原状;不能恢复原状或者恢复原状成本过高的,可以请求损害赔偿。
21. 物权的保护是物权法上最困难的问题,涉及到与债的履行、不当得利法、侵权法、
合同法、添附法之间体系的协调。需要慎之又慎!要认真研讨,要妥善平衡权利人与无权占有人之间的利益关系。国外的立法方式是首先将无权占有人分为善意占有和恶意占有,然后分别规范权利人与善意占有人之间的权利义务关系以及权利人与恶意占有人之间的权利义务关系,值得借鉴。
22. 草案第44条排除了排除妨害和消除危险的诉讼时效的适用。对于返还原物请求权应该说是肯定了诉讼时效的适用。但有许多问题值得深思:一是我国民法是否承认取得时效,物权法草案虽没有规定取得时效,但将来民法总则的时效部分会不会规定还不清楚,如果确定不规定,返还原物请求权自应适用诉讼时效,这与英美法类似;如果规定了取得时效,返还原物请求权还是否适用诉讼时效,则是个立法政策的问题,有不同的立法例,从理论的角度看,最好是不适用,即只要他人还没有根据取得时效的规定取得所有权,则所有权人就当然可以主张返还原物,不受诉讼时效的限制。二是即便认可返还原物请求权适用诉讼时效的立法例,如德国、台湾地区,也不是所有场合都适用,对于已经登记的不动产则不适用。可见该条款值得深究。