|
第二部分 80条具体修改建议
第一编 总则
第一章 一般规定（1－6）
1． 草案第2条有两点值得检讨：一是应更为准确地界定物的概念，重在规范物的独立性，以免给法律适用造成困难；二是物权的分类不当，物权“包括所有权、用益物权和担保物权”，是学理对物权的粗浅的分类，本身就不严谨，充其量只能是大体正确，许多物权都不属于这三种：如德国民法上的先买权、先占权、物权性的期待权；此外德国民法上的土地债务、土地定期金也很难说到底是用益还是担保；我国传统的典权也是介于用益与担保之间，不排除将来会创造出更多的用益型担保物权。因此，物权包括“包括所有权、用益物权和担保物权”在理论上都不能成立，作为法条则更为不妥！
2． 草案第3条是关于物权法定的规定，该规定过于刚性，可能不能完全适应社会发展的需要，应规定缓和的措施。
3． 草案第4条是关于公示的推定效力的规定。“物权应当公示”本身是个不正确的命题，要去掉；“记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人”表述不准确，应改为“不动产登记簿记载的权利人是该不动产的权利人”。该条最后一句话，即“法律规定不经登记即可取得物权的，依照其规定”，于物权公示的推定效力无关联，应去掉。
4． 草案第6、7条意思基本相同，保留一条即可。此外，“任何单位和个人”应该为“任何人”，单位不是一个法律概念，法律上只有自然人、法人、行政主体、公民，没有单位。其他条款也有同样的表述，不再逐一指出。
5． 草案第8条，是关于一般法与特别法的关系，任何学过法理的人都知道特别法优先一般法，没有必要明确规定，而且其表述与草案第3条非常相似，易生误解。
6． 关于财产的征用，草案是分散为多个条文规定的，如第49、68、128、137条，处理的不够理想，既复杂有存在漏洞，应将其浓缩为一条规定在总则部分，即简单又实用，且更能凸现对物权保护的重视。
第二章 物权的设立、变更、转让、消灭（7－16）
7． 草案第10条是关于不动产统一登记的规定。但是关于农村土地承包经营权是否也应统一登记值得再思考，要考虑这些方面：一是登记的效率，让农民去县城办理登记、变更登记及查询登记成本很高，二是登记机构的办事能力，农地承包经营范围非常大，全县统一登记工作量非常大；三是登记的准确性问题，由于县城远离农村，登记机构的工作人员不了解登记土地的实际状况，难以做到准确登记。因此，可以考虑由乡政府或村委会办理登记事宜。
8． 草案第15条是关于物权变动与原因行为相区分的原则。最好能将其进一步的明确化。将“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同”改为“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的债权合同”，以免滋生疑义。
9． 草案第17条中“记载不一致的，以不动产登记簿为准”改为“记载不一致的，以不动产登记簿记载的内容为准”。
10．草案第18条关系登记资料的公开的问题，此问题极为复杂，涉及公众的知情和权利人的隐私。如果立法者认为公众的知情更重要，就不要使用“利害关系人”的概念，直接使用“社会公众”。如果立法者认为权利人的隐私更重要，就有必要准确界定“利害关系人”范围，以免给法律的适用带来困难。
11．草案第21条是关于预告登记的规定。草案的规定有三个方面值得反思：一是预告登记的范围。草案将预告登记的适用范围仅限于“当事人约定买卖期房或者转让其他不动产物权的”，这使得预告登记制度的价值大大减缩，事实上，预告登记的适用范围相当广泛，对此建议参考《德国民法典》第883条。二是预告登记的行使条件，预告登记作为债权人自我保护的一项法律措施，以支付价款过半或者债务人的书面同意为条件是否妥当，值得检讨。建议参照《德国民法典》第885条，将其条件修改为“债务人的书面同意或者法院裁定予以预告登记”。这样也刚好与草案第19条的规定相匹配。三是预告登记的效力。预告登记的效力不在于简单地限制债务人的处分权，而在于使得债权人取得对抗权。
|
