第一章 商法概述
姜发根
【关键词】商法
【全文】
第一章 商法概述
【内容提要】
商法是调整商事主体及其在从事商事行为过程中所形成的法律关系的法律规范的总称。本章在厘定商法概念和特征的基础上，对商法的体系作了勾画，并进一步对商法的法律渊源和基本原则进行了阐述。通过对商法产生与发展的历史脉络的梳理，对商法的立法体例进行了总结和归纳。最后在肯定商法的独立地位的基础上，对商法与民法、经济法和行政法的关系作了分析和说明。
通过本章的学习，使学生准确地理解和掌握商法的概念、特征和基本原则，了解商法的产生与发展趋势及其立法体例，明确商法的独立法律部门地位以及与相关法律部门的关系。
【本章重点】
1、商法的概念与特征。
2、商法的基本原则。
3、商法的立法体例。
4、商法的地位。
第一节 商法的概念与体系
一、商法的概念
商法是法律部门中的一个分支，又被称为商事法，指的是调整商事主体及其在从事商事行为过程中所形成的法律关系的法律规范的总称。一般而言，商法的内容包括两个部分：一是商事主体法，主要是关于商事交易的基础条件和手段的规定，基本内容包括商事主体及其名称、登记和帐薄等规定，如
公司法、企业法、破产法等；二是商事行为法，主要是规定商事交易本身的法律，其内容涉及到
票据法、
保险法、
证券法、
海商法等。
关于商法的概念，还可以从以下几个方面加以理解：
1、形式商法和实质商法。这主要是从商法的表现形式角度来理解的。形式意义上的商法是指国家制定的，以“商法”或“商法典”命名的法律规范。这主要是大陆法系中采用民商分立体制国家的做法，如《德国商法典》、《法国商法典》等。实质意义上的商法是指一切调整商事法律关系的法律规范，它不以形式意义上的商法典为基础，既包括单行商事法规，也包括散见于其他法律规范中的附属商事法规。前者如《
票据法》、《
保险法》、《破产法》等单行法，后者如民法、行政法和其他部门法中有关商事法律关系的法律规范。与形式商法不同，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，都存在着实质商法。
2、商事私法和商事公法。这是从商法所调整的对象的性质角度进行的理解。商事私法主要是调整私法上的横向交易的商事法律关系的法律；而商事公法则是指调整公法上的纵向管理的商事法律关系的法律。商事私法体现的是交易性商事关系，而商事公法体现的多为管制性商事关系。一般的商事立法中既包括商事私法内容，也包括商事公法内容，如
证券法中既包括证券发行、交易规则的规定，也包括证券监管方面的规定，
保险法中既包括对保险合同的规范，也包括对保险业的监管。
3、广义商法和狭义商法。这是从商法的规范构成角度进行的理解。广义的商法既包括调整商事法律关系的国内商法，也包括调整跨国商事法律关系的国际商法，既包括调整横向交易关系的商事私法，也包括调整纵向管理关系的商事公法。而狭义的商法则是专指商法中的商事私法部分。我们通常所指的商法，更多地是指商事私法。
我国目前尚不存在形式意义上的商法，但是实质意义的商法大量存在，不仅在民法、经济法、行政法中规定了大量的调整商事主体及商事行为的法律规范，而且还颁布了一系列的商事单行法，如
公司法、
票据法、
证券法、
保险法、破产法、
海商法等。
二、商法的特征
商法的特征是商法区别于其他法律部门的主要标志，也是商法本质的外在体现。商法作为一个独立的法律部门，有着哪些本质特征，理论界分歧较大。以下仅是多数学者所认可的商法的特征：
1、营利性。商法的营利性，指的是商法调整的是商事主体的营利性活动，并以促进营利目标的实现为宗旨。这是商法区别于民法的一个很重要的特征，民法强调保护民事主体的一般利益，而商法则侧重于促进商事主体营利目标的实现。商法的营利性主要体现在两个方面：一是为商事主体的成立与运作提供法律基础，赋予商事主体营利性主体资格，二是确立一定的法律规范，调整商事主体的商事行为，并确保其营利目标的实现。
2、技术性。作为商品经济的法律，商法较之民法更具实践性。民法规范为商品经济提供了一般行为规则，更多地表现为伦理性条款，民事主体凭一般常识和伦理判断就可以确定其行为性质。而商法规范是对商事主体及其行为的方式、行为过程、行为规则等加以规定的法律，要求规范本身具体、详实，具有可操作性和技术性。即商法中包含有大量的技术规范，且这些技术性规范并不能简单地依据常识或伦理意识所能判断其行为效果的。
3、公法性。作为调整商事主体之间交易关系的法律，商法和民法一样，在本质上都是属私法的范畴，强调商事主体的意思自治和商事行为的营利性。但是随着资本主义经济的发展，垄断代替了自由竞争，国家干预主义取代了自由放任主义，国家加强了对经济关系和私权的干预，反映在商法领域，出现了“商法公法化”趋势，商法中被加入了公法性的强制性规范，如商事登记、商事帐薄及国家对商事活动的管理等，从而使商法具有了公法性的属性。但“商法公法化”只表明商法是一个渗透着公法因素的私法部门，公法性规范只是为了使商事交易规范、有序地进行，不能从根本上改变商法的私法属性。商法仍属私法范畴，受私法原则和精神的支配。
