(三)法律适用混乱。反对陪审制的另一理由是,不同的陪审法庭对同一类案件,可能给出不同的判决,使法律混乱不堪。这一担忧,其实也是杞人忧天。因为统一法律的解释,向来不是一审法院的主要职责,而是上诉审的功能。我国的陪审制仅适用于一审,而不适用上诉审,上诉审由职业法官进行。如果说一审陪审制可能导致法律适用混乱的话,那么完全可以通过上诉审来纠偏。据德国法官介绍,职业法官有义务在书面判决中,分析裁判的正当性与合法性,从而防止裁判违法;另一方面,上诉制度为裁判的合法性提供了有力的保障。如果基层法院由于陪审员不懂法坚持作出了错误裁决,立即会被联邦法院职业法官纠正。德国法官自许:“我们的参审制度胜过美国的陪审制度,辛普逊案在德国是不会发生的。”
(四)陪审制是一项没落的制度。怀疑陪审制的另一原因是,陪审制在英、美的适用范围越来越窄,制度的功能正在萎缩。需要指出的是,虽然英美陪审团制适用范围萎缩,但大陆法系的参审制并非同此。以瑞典为例,据2004年的统计,其审理一审案件的地方法院,总计有法官667名,而非职业法官(Lay Judge)为5278名。在上诉法院,有上诉法官431人,非职业法官608名。按照瑞典法律,除非轻微的刑事案件,皆实行参审制,由一名职业法官与三名非职业法官组成混合法庭进行审理。这是法律的强制性规定,不允许法院和当事人选择变更。由于瑞典的法官、检察官、律师皆无制服,全部便装上庭,职业法官与非职业法官在法庭上无法识别。作者旁听一起庭审后,问律师,对于重大案件,假如允许选择的话,你是选择专业法官组成的法庭,还是混合法庭?这位律师毫不迟疑地答道:混合法庭,我更相信他们。一项对职业法官和非职业法官的调查研究表明,3/4以上的被调查者,对混合法庭制持赞成态度,其中非职业法官比职业法官更加认可这种制度。
另外尤须注意的是,大陆法系的参审制运行效果远远高于英美的陪审团制,在几乎所有欧洲国家,参审制是用来审理重大刑事、民事案件的前沿阵地。德国、奥地利、匈牙利、丹麦、芬兰、瑞典,波兰以及前南地区莫不如此。一个值得重视的现象是,在丹麦、瑞典等国,英美式的陪审团制与大陆法系的参审制并行不悖。对于重大刑事案件和涉及公民基本权利的案件,适用类似于英美的陪审团制,而其他大部分案件适用参审制。其所以如此是他们认为,英美的陪审团制更能确保民权,但成本太高,不宜广泛采用。
我国的困境在于,一方面我们需要借助陪审制来塑造司法传统,另一方面,我国在实施依法治国战略不久,法院即出现极其严重的案件危机,现实又不允许全面地推行陪审制。为此,从效率和公正兼顾的角度,应当适当控制陪审的范围,仅对特定的类型案件实施陪审制,如重大刑事案件、行政案件、重大民事案件实施陪审,以免欲速不达。
此外,一项制度的效用,不能仅从制度的运用频率来衡量,制度的威慑力不应被忽略。一个警察可能终生都没有使用国家为他配备的枪械,但我们能说警察不需要配备枪械吗?笔者相信,虽然陪审制在英美有“刀枪入库”的趋势,但一旦出现可能的腐败,陪审制就会宝刀再现。对此,傅郁林教授也认为,虽然在美国适用陪审团审理的案件不到总数的5%,但选择陪审是每一个公民的
宪法权利。这一法定权利的存在,给司法恣意设置了一道无法逾越的潜在障碍。