上述三个层级在哈耶克的
宪法模式中构成了所谓“法律下的政府”(governent under the law)这一核心概念中的“法律”之所在,在哈耶克看来,宪政模式又是一种法治模式。但何为法治中的法律呢?依照哈耶克的理论,这种法律当然有两种形态,一种是内部规则,一种是外部规则,就一个自由的自生秩序来说,内部规则或私法在构成一个社会的过程中起到了关键性的作用,然而,这样的一个社会秩序就其扩展的方式来看,又自发产生出一个政制秩序,如何使这个政制秩序成为一种自由的政制秩序,以哈耶克之见就需要一个
宪法性的制度安排。单纯的私法对于自生秩序中的个人来说,是十分重要的,在每个人追求预期的最大化实现的活动中,特别是在一个市场的偶合秩序中,自由的内部规则显然是每个人所要遵循的法律,它们作为正当行为规则调整着人们的现实生活。然而,一旦当一系列组织形态,特别是一些重要的政治性组织如政府出现之后,那么如何规范这类组织性的行为,如何调整政府与个人的关系,划分它们各自的活动范围,界定它们各自遵循的规则,特别是界定政府这类组织所应遵循的政制规则,从而形成一个自由的政制秩序,显然单纯的私法也就力所不逮了,在此就必须产生一种新的法律,那就是
宪法性法律以及相关的政府行为规则。但是,问题在于政府遵循的行为规则,往往是一些肯定性的组织性规则,这类规则就它们自身来说,恰恰是与内部规则相对立的,因此,为了真正划分个人与政府的界线,使得政府的行为和权力行使不再侵犯个人的私域,就需要一种特殊的法律及其相应的制度来承担这一关键性的工作,在哈耶克看来,这种工作便是
宪法性法律安排,因此所谓的宪政便是从根本上来解决个人与政府的相互关系。
正是由于上述的特殊要求,就使得
宪法模式既有别于作为私法的正当行为规则,又有别于作为公法的组织行为规则,但
宪法又必须包含上述两项内容并取得一种平衡,这既是
宪法模式的吊诡所在,也是
宪法模式的价值所在。在哈耶克看来,过去及其现行的
宪法模式都没有能够恰如其分地解决这个重大问题。一方面,
宪法在欧陆政制中一直被视为纯粹的公法形态,尽管作为公法的
宪法被冠之以根本大法或法中之法,但这种所谓的根本大法恰恰由于它把立足点放在了公法的本质属性上,因此最终仍然难免是一种组织行为规则,这样一来,它本该承担的实施正当行为规则的任务就远没有完成,或是被排除在
宪法的基本职权之外。另一方面,
宪法在英美国家,特别是在英国政制那里,虽然作为一种未成文的
宪法模式,更多地包含了
宪法所应承担的实施正当行为规则的任务,但作为一种惯例性的未成文
宪法模式,它毕竟缺少公法的形式特征,因此,就使得它难以与议会的组织立法及其他的公法相协调,甚至相抗衡。哈耶克正是看到了上述两种
宪法模式的各自弊端,特别是欧陆
宪法所导致全权性体制的巨大危机,因此,才提出了他的新的
宪法模式,并通过一种制宪议会(或其他的制宪方式)、纯粹立法议会和政府治理议会三层结构安排,从而产生出真正的限制政府权力的“法律”。我们看到,这种“法律”由于其特殊的意义,就有别于哈耶克从理论上分别抽取出来的那种内部规则或外部规则,作为指导和规范政府权力机构的
宪法模式中的法律,它既有私法的内容又有公法的形式,可以说是融会公法与私法于一体的一种新型的法律,正是这个法律,才构成了“‘法律下的政府’的要意之所在。” [7]