哈耶克的宪法新模式（下）
高全喜
【全文】
4、三权五层的模式架构
哈耶克后期思想的一个中心课题便是致力于宪政设计，在他看来，为了解决近现代以来西方立宪民主所出现的一系列问题，特别是为防止那种全权性体制的灾难性后果，有必要进行宪政制度的创新工作，他在后期的一系列著述，特别是在《法律、立法与自由》一书中所提出的
宪法新模式，便是这一努力的结果。诚如他所言：“我最初着手这项工作的时候，认为它只是一个极具吸引力但却并不怎么实际的想法，只是当这一乌托邦的方案渐渐成为一种切实的想法以后，我才最终认识到它就是解决自由宪政的鼻祖们未能解决的难题的惟一方式。”[1]通过上面我们对于哈耶克有关
宪法新模式一些主要问题的分析，可以看到哈耶克的这个制度创新所具有的总体特征，这个总体特征又可以概括为一种三权五层的宪政模式。
第一，哈耶克并没有完全推翻近代以来有关宪政的三权分立思想，总的来说，他的
宪法模式依然是一种三权分立的模式，立法权、行政权和司法权在他的
宪法中首先是作为三种分立的权力而相互独立并存的。在哈耶克看来，有关三种权力的分权理论及其实践是西方宪政的核心思想之所在，没有分权也就不可能产生近现代以来的宪政体制，对此哈耶克并无疑义，他在很多著述中都曾揭示过这种三权分立的
宪法性安排对于构成一个自由的政制秩序所具有的重要意义。他在《自由秩序原理》一书中这样写道：“一个以权力分立为基础的宪政制度，预设了严格意义上的法律与那些由立法机构颁布但并不属于一般性规则的法律之间存在着差异。……上述对一般性法律与特别法律的区别，与《美国联邦
宪法》明确禁止制定有溯及力的法律的规定一起，共同阐明了
宪法性规则（constitutional rules）的目的乃在于控制实质性立法（substantive legislation）。”[2]因此，当他在《法律、立法与自由》一书中致力于一种新的宪政设计时，依然把三种权力的分立作为基本的
宪法框架，在他的新模式中，立法权、行政权和司法权三种权力的相互分立仍是一个基本的前提，哈耶克认为这已是西方宪政思想的一个不可动摇的共识，因此，他并没有给予太多的论述。但是，当我们分析研究哈耶克的
宪法模式时，却不能只关注哈耶克创新的部分，而忽视了他作为前提接受下来的这个宪政的基本出发点，如果没有三种权力的分立，那么哈耶克也就无法致力于他的创新，在前面的分析中我们已经看到，他有关两种立法权的制度设置所预设的一个基本条件便是承认和接受立法权与行政权和司法权在大的
宪法性框架内的分权制衡。所以，我认为哈耶克的
宪法模式从结构上来说，首先依然是一种三权分立的宪政结构。
