3、独立的司法权问题
在讨论了
宪法的两个基本原则和两种职能不同的议会之后，哈耶克的
宪法模式也涉及到司法权问题，哈耶克在宪政制度的结构上是认同传统宪政分权的三分格局的，也就是说他对于立法权、行政权和司法权的三权分立制衡这一
宪法的基本框架并没有实质上的疑义，特别是对于司法独立和司法权的行使，他基本上认同英美政治的法律传统。因此，哈耶克在他的
宪法新模式中对于有关司法权的论述着墨不多，之所以如此，在我看来，主要是因为他基本上对于西方宪政特别是英美宪政中的司法权的地位与作用并没有实质性的疑义，虽然他的有关
宪法法院的制度设置有别于英美传统而受到了大陆法系的影响，但是就实质来说，他依然坚持着英美宪政中的司法至上的法治精神，而且我们知道即便是大陆法系中所出现的
宪法法院这一制度，其实也不是从罗马法的自身逻辑中延伸出来的，而是受到了美国的司法审查这一创造性的
宪法创新的影响之后而产生的一种司法制度。在哈耶克的
宪法理论中，我们看到他有关司法权的观点是在如下三个方面遵循着英美法治传统而展开的。
第一，哈耶克首先认同司法权作为
宪法模式中三权分立中的一个主要的权力机构，它具有着独立性的意义，这种司法独立是在
宪法的框架内所成立的，或者说具有着
宪法的分权意义，无论这种
宪法是成文
宪法还是未成文
宪法，司法独立都是其中最主要的一个制度设置。这一点在哈耶克一生的整个理论中自始至终没有什么变化，而就他的理论重点来说，他对于司法权的论述，特别是对于美国司法审查这一制度创新的看法主要是在《自由秩序原理》一书中论述的。哈耶克在这方面的论述与大多的宪法学家特别是自由主义的宪法学家并无多少不同。
第二，值得强调的是，哈耶克毕竟是考察和建立一种新的
宪法模式，而这一思维无形中也受到了西方法律制度，其中也包括大陆法系的影响，随着他对整个西方二战以来的法律制度的研究，他认为司法独立的一个有效的方式是设立一个
宪法法院，由这类法院来审理相关的涉及
宪法的司法纠纷。在他看来，由于他的新
宪法区分了两种立法议会，因此，在此所出现的涉及
宪法的司法纠纷就与过去的司法纠纷显示出很大的不同，无论是当前在西方流行的美国的司法审查制度还是大陆国家的
宪法法院制度，它们所涉及的司法问题大多是围绕着立法权与行政权之间所产生的有关
宪法问题的法律纠纷，就这个方面来看，它们具有着相同的属性，尽管对此予以审查与裁决的法院制度在英美国家和大陆国家有所不同。而哈耶克所提出的
宪法新模式，由于区分了两种立法议会，所以作为
宪法法院的司法制度，它要面对的一个主要工作便是协调和界定两个议会之间的职权范围等棘手的问题，哈耶克与道：“尽管我们已经努力阐明了这种界分所必须遵循的原则，而且我们在上文讨论
宪法基本条款时也已经明确指出，这种基本条款必须努力对何者应当被视作是正当行为规则意义上的法律作出界定，但是，在实践中，这种界分的具体运作却会产生许多棘手的难题，因此，惟有通过一个专门法院对此做出持之不懈的努力，才有可能详尽地揭示出其间所蕴含的全部意义。在实践中，适用这种界分所会产生的难题，主要是以立法议会与政府治理议会间的权限冲突（a conflict of competence）这种形式表现来的，而这种冲突一般来说又是经由一个议会对另一个议会所通过的决议的有效性提出质疑而造成的。”[21]
在哈耶克看来，
宪法法院所裁定的往往只能是立法议会和政府治理议会两者各自都无权采取的某些特定种类的强制性措施所引起的司法纠纷，显然这类纠纷只能由
宪法法院来解决。例如，在特定的情形下实施并未得到一般性正当行为规则允许的强制性措施，这种组织权力的行使是否违宪，对此就应该由
宪法法院予以裁决，当然，只有在紧急状态的情形下这种强制性措施才是合宪的，但何为紧急情况呢？显然，相关的问题是很多的，这些都属于
宪法法院的工作范围。当然，
关于宪法法院的组织结构、法官的当选标准、相关的委任程序和相应的待遇等具体问题，特别是有关制定程序法与制定实体法之间的权限问题等等，哈耶克感到它们属于专门的技术问题，并且在西方法治社会的法官制度中已经基本上成熟，他似乎无庸多言。在他看来，西方的宪政制度到目前为止，最有价值的部分就是它的司法权的制度设置及其相应的法官制度，哈耶克的新
宪法在这方面只要把已有的制度与措施吸纳进来也就可以了，至于一些具体的技术性问题他并没有展开讨论。
