就一般价值层面来看,哈耶克并不反对有关权利保障的学说,特别是在有关个人自由权利等基本人权的
宪法保障方面,哈耶克也可以说是认同的,对于自由主义的这一基本价值预设,哈耶克没有什么疑义。我们通览哈耶克一生的主要著作,可以看出他一直持守着个人自由这一基本的政治价值,并且认为个人作为社会自生秩序中的独立单元,应该享有一系列基本的权利,特别是自由权和财产权,一直是哈耶克所坚决维护的首要权利,并认为一个人只有享有了自由和财产的合法权利,他才能够成为社会的自由的一员,而一个制度作为一个真正的自由制度,它能够服务于个人的就是从法律上保障个人的基本自由和财产等权利不受侵犯,特别是不受政府或国家等政治权力的非法侵犯。但是尽管如此,我们看到,哈耶克对于有关权利保障的理论,特别是有关广义的人权理论,却一直持怀疑的态度,甚至是否定的态度。这到底是因为什么呢?难道是哈耶克理论上的不一致吗?显然,问题不是这么简单,在我看来,这里有更为深层的原因,有关权利保障实际上涉及一系列重大的理论问题。
首先,权利保障或者说从政制上保障个人的基本自由权利不受侵犯,这固然是一个自由的政制秩序所要达到的目标,然而,这个目标却不是由法律本身,特别是作为公法的
宪法或其他法律所要直接确定的。法律所确定的只是抽象的规则,它为个人的行为划定一个界线,而作为公法的
宪法和其他行政法,它们并没有能力或职权去确定个人的基本权利,它们所能做的也只是限定和约束自己的组织行为,使其在
宪法为其划定的范围内有效地实施自己的职责,所以,权利保障并不是
宪法和其他法律的直接职责和直接目的。因此,固然权利保障是一个自由的宪政制度所表现出来的基本特征,但这一特征并不是由宪政制度所直接预设的,而是作为一种结果,即一种自由的宪政制度的结果自然产生的,也就是说,只要宪政制度能够有效地实施正当行为规则,约束政府的行政权力,那么,有关个人权利的保障就是一种自然的结果,而无须
宪法从基本原则上直接设定。也正是在这个意义上哈耶克认同美国联邦党人不赞同将权利法案写进
宪法的基本理由,[5]因为
宪法只要在原则上划定了个人与政府各自的活动范围,那么权利保障就是这种宪政制度的结果,无须再额外专门指出。
第二,如果作为公法的
宪法企图专门为个人的基本权利列出一个清单,那么实际上它的这种看似积极的工作,所导致的结果很可能是负面的,由于个人权利所包含的内容是不可能由一部特定的法律全面陈述清楚的,而且个人的权利乃至群体的权利是随着社会自生秩序的演进而逐渐变化和生长的,因此,如果硬要确立一个权利清单,势必就会影响到其他的没有被写进清单的权利在保障方面的地位,也就是说,难道写进清单之中的权利才需要保障,而没有写进清单的权利就不需要保障吗?如果说写进清单的权利是基本性的重要的权利,没写进清单的则是次要的权利,那么就会出现另外一个问题,谁有资格来界定在那些几乎数不清的权利(有些是在未来的情境下所可能产生出来的权利)中何者是重要的优先权利呢?难道这个标准是特定的组织,即便是政府这样的组织机构就能够有资格来加以评定吗?把评定的资格交给政府显然是荒谬的,甚至从某种意义上来说,有关权利的优劣之分本身就是无意义的,不同的权利对于不同的人在特定的时空中所具有的意义、价值和地位是不同的,在某些人那里是重要的权利,对于其他人则可能是次要的,反之亦然。因此,对于权利之优劣、重要与否,只有当事人自己才能做出评判,而由于每个人的预期之不同,情境之差异,因此,就不可能由一个组织来确定所谓的权利条款和等级系列,如果硬由一个组织来确定,那这个组织就很可能变成一种强权性的组织,从而代替当事者个人做出组织性的安排,这样的结果只会导致社会的专制,而所谓的社会正义其根源之一也在于此。哈耶克写道:“传统上由权利法案保障的那些基本权利,并不是为了防阻专断权力而必须加以保护的全部权利;此外,构成个人自由的所有那些基本权利,实际上也是不可能以这种列举的方式被穷尽的。正如我在前文中所指出的那样,尽管那些把权利概念扩展到当下所谓的社会权利和经济权利的努力乃是极具误导性的,但是更为重要的是,除了权利法案所列举的那些权利以外,实际上还有许多无从预见的个人自由行为也应当受到同样的保护。那些通常被明确列举出来的自由权利,乃是那些在特定时期特别容易受到威胁的权利,尤其是那些为了使民主政府得以正常运行而似乎必须加以保护的权利。但是,把这些权利挑选出来当作需要加以特别保护的东西来对待,则似乎意味着在其他领域中,政府可以在不受一般性法律规则约束的情况下实施强制。”[6]
第三,哈耶克认为基本的人权或权利保障,从根本的意义来说乃是一种否定性的价值,每个人所享有的各项基本权项从来都不是绝对的和无条件的,而是有条件的和相对的。哈耶克写道:“在诸如言论自由、出版自由、宗教自由、集会和结社自由,通信和住宅不受侵犯等传统的人权(the traditional Rights of Man)当中,没有一项是能够或曾经是可以不受一般性法律规则之限制的绝对权利。言论自由当然不意味着我们可以自由地造谣、诽谤、欺诈、教唆犯罪或以报假警来制造混乱等等。”[7]
因此,从这个意义上来看,人的各项权利所具有的乃是一种否定性的价值倾向,即它只是从法律的维度上为人的权利行使提供了一个不得侵犯的空间,法律在此所具有的意义只是以否定性的方式禁止对上述诸多权利的可能侵犯。当然,这里所说的否定性的法律指得是作为内部规则的自由法律,而不是那些肯定性的行政法规,正是这种自由的正当行为规则或抽象的法律规则为人们的权利提供了一道保护屏障。因此,对于人的基本权利显然不能从肯定性的意义上加以罗列,而应该从否定性的意义上对法律所提出的有关强制性的限制给予明确的界定,而这也正是一部
宪法的目的。