那么,如何界定正当行为规则呢?就需要相应的第二个基本原则来解决,也就是说,第一原则是对界线作出界定,第二原则则是对这个界线涉及的正当行为规则作出界定。但是,这个第二个基本原则马上又会面临另外一个问题,即它究竟是在何种程度内以怎样的方式来界定
宪法第一基本原则所要实施的正当行为规则呢?其实这又涉及我们前面曾经论述的公法与私法或组织规则与自由规则之间的内在关系问题,对此哈耶克是这样解决的,他指出要设定一个专门的立法议会,并对这个机构的任务或职责给予明确的规定。在哈耶克看来,
宪法毕竟属于公法或组织规则系统,作为公法,哪怕是最高的公法(哈耶克称之为上层建筑),它也不可能创设出原本意义上的正当行为规则。这类规则并不是由一定的立法机构创立出来的,而是在社会演化中自生地产生的,是作为习俗、惯例和司法案例而逐渐形成的,它们有些并非作为阐明的规则以明文规定的方式,而是作为未阐明的规则以默会的方式为人们所遵循。所以,从这个意义上来说,即便是作为新宪政模式下的纯粹立法议会,它也不可能完全去创立一套内部规则。立法议会虽不能创立正当行为规则,它却可以更改或修正那些为人们所公认的正当行为规则系统中的某些内容,从而为独立的司法机构或法官制度进行司法裁决提供明确的法律依据。因此,修改或更正在自生社会中形成的私法规则,使其有效地适用于法院制度的司法活动,这在哈耶克的
宪法理论中便只能是一个由纯粹的立法机构承担的主要工作。
一个纯粹的立法议会,凭什么对内部规则给予调整呢?对立法议会的这种修改或更正内部规则的功能,哈耶克鉴于现代民主政制的流弊,认为其所依据的标准只能是正义的标准。正义标准又体现在如下两个方面:第一,规则应该是普遍的和抽象的,普遍性和抽象性作为内部规则的基本属性从而使其能够适用于无数未来的情势,不论在这种情势下其具体的结果是什么,第二,规则不能专门用于特定的情势和某些局部的利益和需要,哪怕它们被冠之以国家、人民、民族、阶级等美好的旗号。在哈耶克看来,纯粹的立法议会所能做的,只是把那些不符合上述两种正义条件下的规则予以更改和校正,使其恢复到作为抽象的正当行为规则上来。我们看到,立法议会的这一责任是重大的,特别是在现代的民主政制下,由于政府的治理权力过于膨胀,使得立法机制变成了服务于政府特定政策和目的的法律手段,对于这一倾向的校正,显然依靠政府自身是无法完全的,哈耶克之所以提出这样一个
宪法的基本原则,并以此设立一个纯粹的立法议会,就是为了以此来纠正政府委托立法之类的流弊,克服立法权与行政权的混淆,使法律规则真正地成为抽象的正义性规则和普遍性规则。
在哈耶克看来,
宪法的基本原则主要是为了划定私域与公域之间的界线,为对正当行为规则的更改和修正提供一个专门的立法机构,并以此对政府实施强制性权力的范围作出界定与限制,至于如何对政府实施正当行为规则的具体治理术施以规范与约束,哈耶克认为并不属于
宪法的基本原则,而是由第二个代议机构即政府治理议会来专门解决,对于这个问题我们将在下面专门讨论。在此,我们关注这样一个问题,即政府的治理职能为什么并没有纳入
宪法的基本原则之中呢?对显然不是由于哈耶克的疏忽,而是隐含着内在的原因,在哈耶克看来,旧的
宪法模式之所以会导致前述的一系列弊端,其中一个主要原因就是它过于强调政府的治理职能,即便是这种职能受到
宪法的制约,即旧
宪法通过一系列制度设置,如三权分立、议会制度、司法独立等限制和规范政府的职权,但是,由于它从形态上遵循着公法之治的框架,忽视
宪法的普通法或私法渊源,最终仍然避免不了政府权力的扩张。因此,为了有效防止政府权力的越界,哈耶克认为有必要在
宪法的基本原则上对政府职权给予相应的限定,通过新
宪法的制度设置,哈耶克首先设立了一个纯粹的立法议会,此外又将政府的职能区分为政府的治理议会和政府的行政执行机构两个部分,希望以此解决旧
宪法那种集立法权与行政权于一身的全权性倾向,使宪政的法治原则和权力分立得以有效地实施。
与此相关,哈耶克的
宪法的基本原则还涉及另外一个重要的问题,那就是有关权利保障问题,在这个问题上,哈耶克的新
宪法模式与旧
宪法也有很大的不同,而这一点恰恰是两个基本原则所导致的必然结果,也是他所终生捍卫的自由宪政的否定性价值的具体体现。一般说来,传统的
宪法模式一直是将权利法案置于首要的地位,尽管美国的
宪法在草创时期并没有将有关个人权利的保障条款包括进去,但是作为十二条修正案的权利法案却一直被理论家们视为美国宪政的菁华,他们认为包括权利法案在内的美国宪法才是根本意义上的
宪法。我们看到,这种以保障个人基本权利或保障人权为目的的
宪法,对于西方社会的制度建设和价值预设产生了重大的决定性的影响,几乎西方社会所有国家的
宪法文本,乃至整个国际社会的绝大部分国家的
宪法文本,包括大多数没有立宪民主政制传统的亚非拉国家,它们一旦创设自己的
宪法及其相关的制度,都会毫不犹豫地把与美国的权利法案相类似的有关权利保障的条款写进它们的
宪法。必须承认,这种强调权利保障的
宪法模式对于人类文明的影响是巨大的,它已经成为近现代社会的政治主流,并且辐射到宪政之外的诸如社会、经济和文化等诸多领域,与此相应,本世纪以来有关人权公约的国际化运动,使得这种
宪法意义上的权利理论转变为一种普遍人权的世界潮流。对此,作为一个古典的自由主义者,哈耶克一直抱有谨慎的怀疑态度和矛盾的复杂心理,甚至在很多方面他是持反对意见的。也正是因为此,很多人对于哈耶克这一似乎违背自由主义价值倾向的姿态很有疑义,他们认为哈耶克已经从一个自由主义转变为一个保守主义者,其实情况并非如此,哈耶克从来都是一个坚定的纯正的自由主义者,这个问题值得我们进一步论述。