哈耶克的宪法新模式（中）
高全喜
【全文】
二、三权五层的宪政模式
1、新
宪法的基本原则
在当今西方社会虽然出现了形态不一的代议制政府，但现代的代议制民主从形式上来看，基本上都属于立宪的民主政制，每个政府各自遵循着它们的
宪法，可是，这并没有保证近现代以来的代议制度其发展不导向歧路。为什么会出现这种情况呢？为什么美国的立宪党人所曾抱有的希望逐渐化为泡影呢？这里的关键问题是过去的宪政模式并没有就政府的权力分立给予过真正有效的实施，或者说旧的宪政模式虽然也希望用权力分立的方式使政府和个人都受到正当行为规则的制约，甚至也从制度上实施了三权分立的措施，将立法权、行政权和司法权分立开来，并且又相互制衡。但是，这种权力的分立方式在哈耶克看来，并没有真正达到预期的目标，使立法权从司法权和行政那里真正的分离出来，情况相反，本世纪以来随着国家行政权力的膨胀及其对有效政府的诉求，从而使得立法权越来越受到政府治理权的约束，这样一来，本来审核正当行为规则的立法权便越来越与指导政府为实现具体目的而采取的特定行政行为混淆在一起，成为二者合为一体的政府权力。这样所导致的结果只能是政府的权力趋于无限，很少受到限制，而纯粹的正当行为规则则被排除在政府的特定活动之外，所谓的多数制民主不是变成了讨价还价的政治交易，就是以人民民主的名义而行使绝对的专权，至于所谓的议会也丧失了它们制定抽象规则的本质职责，议员为了当选或持续当选不得不成为他所代表的社区或小的利益团体的代言者，并在指导政府的行政活动中完全偏离了他本来的使命，成为某些利益团体的走卒。如此以来，所谓的
宪法也就丧失了原先的“普通法的法治国”的本意，成为民主政制的一个护身符。
当然，在哈耶克看来，西方现代民主政制虽然危机四伏，但之所以还没有彻底倾覆，并不是它们的
宪法模式没有问题，可以说越来越具有权宜之计的西方
宪法已经丧失了它本该具有的一般性原则和法治精神，而是因为政治秩序从某种意义上来说，是一种自生的扩展秩序，西方的近现代政治制度从根本上看并不是因为先有某种
宪法的法律文本，然后以此构建出来的，甚至
宪法本身及其宪政制度也都是这种自生秩序的产物。因此，即便是
宪法在现代的民主制中出现了重大的问题，而一些具有着悠久法治精神的民族或国家，诸如英美等，它们由于根深蒂固的传统和信念依然能够依照某种默会的方式遵循着自生的自由规则而构建它们的自由政治制度，从而能够抵制现代民主制度的侵犯，在大体上依照传统的隐形秩序良好地运行，我们看到，这种状况恰恰印证了哈耶克所说的自由宪政从本质上乃是一种自生的政治秩序这一观点。
不过尽管如此，应该看到，西方的现代民主政制确实面临着危机，一种理想型
宪法模式的价值并没有真正地在已有的宪政制度中体现出来，固然有着宪政和法治传统的少数几个国家能够幸运地依照隐形的自由规则扩展着它们的政制秩序，然而，毕竟就整个西方世界乃至整个人类文明来看，依然需要一种形诸于文字的明确的
宪法模式，来构成一个自由的社会。哈耶克写道：“我们没有权利声称，在我们这里行之有效的特定的民主制度，在其他的地方也必定会行之有效，因为经验似乎表明，这些民主制度在其他地方并不奏效。因此，我们完全有理由作这样的追问，即西方代议制度以默会方式预设的那些观念，究竟如何才能够被明确地纳入到这类成文
宪法之中呢？”[1]哈耶克之所以提出新的
宪法模式，其关键也正在于此，即他想通过提出一种新的
宪法而将英美传统政治中被默会接受的一些基本原则和规则秩序，表现为成文
宪法及其基本条款。根据这样的思路，我们就会发现，哈耶克提出的
宪法模式并不是他曾经反对的那种源于理性的构建，不是他个人通过理性的推理而独自创设出的一个新的
宪法形态，与此相反，他所遵循的依然是自生的自由规则，其
宪法模式仍属于那种虽是人的行为但非人设计的产物，它渊源于英国传统的普通法规则及其未成文的
宪法模式，只不过这种未成文
宪法在哈耶克看来，在当今的民主政制中应该付诸于形，成为明文的
宪法模式，为那些原本没有宪政传统的大多数国家所遵循，并以其刚性的
宪法特性而更加有效地限制政府权力的无限扩张。
哈耶克的
宪法模式在结构上有别于自美国宪政以来在西方逐渐形成的
宪法模式，在论述这个
宪法模式的总体结构和具体层次之前，哈耶克认为首先应该明确的是它的基本原则，虽然这个原则已经隐含在英国传统政制的默会之中，同时也或多或少地隐含在美国宪法创制以来的西方二百余年的宪政经验之中，但哈耶克仍认为有必要再次明确地提出来给予特别的强调与论述。在他看来，一部
宪法的基本原则包括如下两条：
