4、现行
宪法模式及其弊端
哈耶克基于上述对于
宪法的新认识，对西方近现代以来的宪政制度多有新见，在他看来，
宪法作为一种公共组织规则，它的主要功能并不在于直接地去保障个人的所谓各种权利，而是为了实施正当行为规则，至于如何实施正当行为规则，这里就触及一个重要问题，即
宪法对公共资源的调整和配置功能。这个问题可以说是
宪法的一个主要问题，只不过由于过去传统的宪政观念把
宪法置于公法的审核标准之下，因此在哈耶克看来，所谓的调整和配置就存在着重大的弊端。哈耶克写道：“如果我们想实现近两百年前美国宪法的创制者们首次试图经由一种刻意的建构而予以保障的那些目标，那么从业已获得的经验来看，我们在今天究竟还能够有何作为呢？我们的目标也许还没有发生变化，但是我们却应当从此项伟大的尝试以及仿效此项壮举的无数努力过程中习得了足够多的经验和教训。今天，我们已经知道了那些
宪法文献的创制者们所曾抱有的希望——亦即他们能够通过这些文献有效地限制政府权力的那个希望——之所以化为泡影的个中原因。当然，他们也曾希望用权力分立的方式（亦即通过把立法权从司法权和行政权那里分离出来的做法）使政府和个人都受到正当行为规则的支配。然而，他们在当时却很难预见到下述两种情形：第一，由于立法机构也被赋予了指导政府治理的权力，所以陈述正当行为规则与指导政府为实现具体目的而采取的特定行动这两种截然不同的使命也就注定要渐渐地被混淆在一起，无从分辨；因此第二，法律除了意指那些限制一切专断强制权力或措施的普遍且统一的正当行为规则以外，还被用来指称其他的规则。据此我们可以说，他们实际上从来没有真正实现过他们所旨在实现的权力分立的目标。相反，他们却在美国创建了一种常常会减损政府效率的制度；因为根据这种制度，组建政府与指导政府的权力被分别委派给在不同的时候按照不同的原则选举出来的总统与议会，因此，总统与议会之间常常会发生冲突。”[20]
我们知道，哈耶克对于
宪法与宪政的认识有一个发展的过程，正像前文已经指出的，他的《自由秩序原理》一书还处于混合的理论时期，因此，那个时候他对于宪政的考察基本上还没有达到后期的高度，他当时所着重分析的还是大陆法治国的弊端，对于英美的宪政他并没有过多地揭示其内在的危机，只是把美国本世纪以来的政治制度上的某些缺陷归纳为受到了福利国家政策的影响，而对于英美宪政自身内在的缺陷，哈耶克尚缺乏深刻的洞见。不过，当时他也感到了现代民主政治的某种潜在的危机，至于这种危机的根源究竟源于何处，是否在英美宪政自身就隐藏着这个危机，哈耶克则是语焉不详。而在他的后期思想中，由于明确区分了两种法律形态，并且对于宪政有了新的认识，因此，在哈耶克眼中，本世纪以来的西方政制所面临的危机从根本上来说乃是一种民主政制的危机，是古典传统政制中的民主理想的破灭，而破灭的根源不仅存在于大陆国家的法治国的理论与实践之中，而且也隐藏在英美的立宪民主的理论与实践之中。哈耶克的这一认识无疑是相当深刻的，而且也是他过去的理论中所很少提及的，这可以说是哈耶克后期理论的一个创见，为此他写道：“从君主专制制度的结束到无限民主制度（unlimited democracy）的兴起，经历了约两个世纪。在这两个世纪的岁月中，宪政的伟大目标始终是限制政府的一切权力。具体言之，为了阻止政府专断地行使权力，人们渐渐地确立直敢一系列重要的原则，其中包括权力分立原则、法治或法律至上原则（the rule or sovereignty of law）、法律下的政府原则、界分公法与私法的原则以及司法程序规则等。所有这些原则的作用都在于界定并限定一些条件，而惟有符合这些条件，对个人的强制才是许可的。人们在当时就认为：首先，只有为了普遍利益，强制的使用才能够得到正当性支撑；其次，只有依照平等适用于所有人的统一规则所实施的那种强制，才是符合普遍利益的。然而，当人们最终认为民主方式对政府的控制足以使任何其他防止专断使用权力的措施都成为不必要的东西的时候，所有上述伟大的自由原则也就退居次位了，有的甚至还被人们淡忘了。更为准确地说，这些旧有的原则与其说是被遗忘了，不如说是它们的传统表述因其间所使用的关键词（the key words）的逐渐变化而完全丢失了其原有的含义。一如我们所知，古典自由宪政原则的含义所依凭的最为重要的关键词便是‘法律’（law）；然而，随着‘法律’这个术语之内涵在此后发生的变化，所有前述的旧有原则也就丧失了它们原有的重要意义。” [21]在哈耶克看来，现代政治制度的危机体现在所谓民主政制中，关于民主政制哈耶克的理论经历了一个变化，如果说他早期和中期的思想关注点主要针对的还是那种人民民主的民主政制，认为那种民主根本就不是一种立宪的民主，而是理性建构主义的导致专制的虚假民主，那么在他的后期思想中，他的理论就有了变化，他感到即便是在英美这样的所谓立宪民主或自由民主的体制内，真正的自由政制秩序也将面临着重大的危机。这个危机不仅是由于受到了大陆建构政制的虚假民主的影响，而且即便是在立宪的民主体制内部，在近两百年的英美政制的自身演进过程中也存在着重大的缺陷，这个缺陷又突出地表现在立宪民主制的两个基本的原则上：一个是立宪民主的分权原则，另外一个则是立宪民主的多数票原则。在哈耶克的后期理论中，他所针对的主要是这两大原则所导致的问题，在他看来，正是英美民主政制自身内部的弊端才导致了整个立宪政制的衰落，才为全权政制的崛起提供了时机。而这一切之所以产生，在哈耶克眼中又有着更为深刻的原因，那就是英美的民主宪政对于法律的认识，特别是对于
宪法与法治的认识出现了重大的偏差，由此才导致了民主理想的破灭和
宪法模式的败坏。也许正是因为看到了旧
宪法的弊端，因此，哈耶克才试图提出一个新的
宪法模式，尽管他也感到他的努力多少具有乌托邦的性质，但作为一个真正的古典自由主义者，他感到他的使命也正系于此，面对旧
宪法的逐渐衰落，他有责任承续古典自由主义的传统，特别是古典自由主义的普通法传统，并以此来构建一个新的宪法制度。
立宪民主政制其突出的一个特征便是实施所谓的三权分立制衡，在传统的宪政理论中，对政府或国家的权力进行有效约束的首要方式，便是实施政制权力的分立与制衡，关于此人们都已很熟悉了，并且我们也看到，这种权力分立的政治体制在相当长的一段时间内确实塑造了西方的民主政制，
宪法作为一种重要的规范政府权力职能的最高法律文件，它在树立制度的架构程序和维护个人的自由权利等方面所起到的作用，是其他任何政治制度所无法比拟的。但是，哈耶克指出，这种分权的
宪法模式，在它的演变中特别是在本世纪以来的走向民主化的进程中，却逐渐发生了深刻的变化，它原先持有的内在价值即坚定地维护个人权利的自由原则或实施正当行为规则的法治原则，逐渐在演变的过程中被一种民主的至上原则所取代，民主原则或多数票的代议制民主原则成为西方立宪政制的主要原则。这样一来，过去的分权制衡的
宪法模式就随着自由原则为民主原则所代替而发生了重大的变化，甚至是根本性的变化，与此相关，作为法治的核心机构的立法机关其担当的责任也随着这种演变也同样发生了重大的变化，这种变化在哈耶克看来，直接导致了旧
宪法模式的缺陷突出地暴露出来，并且使得民主政制成为一种虚假的多数人的专制，或一种政治的权宜之计。在这样的立宪民主制中，
宪法的自由原则被架空了，立法机关本来应该担当的责任也被消解和破除了，法治的精神逐渐消退，因此，立宪民主的制度模式，虽然仍然冠之以
宪法的名目，但其实质已经改变，
宪法早已失去了实施抽象规则的功能，变成了一种与政府或国家的具体职权相关的组织规则。
