如果说实证法学是国家至上主义的形而下之路，那么我们看到德国的国家哲学乃是这种国家至上主义的形而上之路，即国家至上主义的政制和法律思想在德国得到了进一步思辩的表述。例如在黑格尔的《法哲学》一书中，这种国家至上主义的主权理论表现为一种形而上的法哲学或国家哲学，黑格尔认为国家是一种地上的绝对精神，其主体化的人格即是作为化身的普鲁士王，对此，黑格尔写道：“神自身在地上的行进，这就是国家。国家的根据就是作为意志而实现自己的理性的力量。在谈到国家的理念时，不应注意到特殊国家或特殊制度，而应该考察理念，这种现实的神本身。根据某些原则，每个国家都可被指出是不好的，都可被找到有这种或那种缺陷，但是国家，尤其现代发达国家，在自身中总含有它存在的本质的环节。” [8]我们看到，虽然在黑格尔的国家哲学中也容纳了三权分立的宪政内容，但它们显然只是作为国家意志的一些环节，最终仍要从属于国家这一地上的绝对精神。至于国家理性的精神演变，黑格尔在他的《历史哲学》中又明确地将其与民族国家，特别是作为民族国家之最后完成的德意志王国联系在一起，这种集主权与王权于一身，既包含了政府又超越了政府的绝对国家形态，无疑是国家至上主义的一种典型表述。他写道：“国家是机体，这就是说，它是理念向它的各种差别的发展。这些不同方面就是各种不同的权力及其职能和活动领域，通过它们，普遍物不断地、合乎必然性地创造着自己，又因为这一普遍物正是自己的创造活动的前提，所以也就保存着自己。这种机体就是政治制度。它永远导源于国家，而国家也通过它而保存自己。” [9]
哈耶克在他的理论中，对于德国的国家主义理论并没有给予正面的批判。相比之下，他主要针对的还是法律实证主义，在他看来，导致法治国转向衰败的一个主要原因是国家主权观念，正像他在《自由秩序原理》所分析的，“凯尔森理论体系的基本观念，乃是将国家和法律秩序等而视之。因此，法治国变成了一个极端形式化的概念，成了所有国家的特性，甚至也成了专制国家的特性。” [10]而在《法律、立法与自由》一书中哈耶克则进一步揭示了主权概念在实证主义法律理论中所起到的核心作用，并进一步指出“主权概念，就像‘国家’（state）概念一样，实是国际法不可或缺的一项工具——尽管我并不能确定，如果我们把这种主权概念视作我们的出发点，我们是否就不会因此而使国际法这个观念本身变得毫无意义。但是，如果我们只考虑法律秩序国内属性方面的问题，那么我们就可以说，主权和国家这两个概念实是毫无必要的，因为它们的误导性太强了。事实也确实如此，因为整个宪政史（至少自约翰·洛克以降，乃与自由主义的历史一样），就是一部与法律实证主义的主权观念以及与其紧密相关的全能国家（the omnipotent state）观念的斗争史。”[11]
2、
宪法地位问题
我们知道，哈耶克首先是一个经济学家，但是，他在对于经济秩序的研究中逐渐形成了一种有关自生秩序的社会理论，而其中政制秩序又是他一直关心的一个重要问题，在我看来，甚至从某种意义上来说，哈耶克在他的一生中尽管把自生的市场秩序视为基础性的核心秩序，但就其最终的关注点来看，他仍是放在政制秩序上，特别是放在一种宪政的自由政制秩序上。为什么这样说呢？因为哈耶克认为，人类的文明状况虽然是一种人之行为而非人之设计的产物，每个人在追求各自的利益、预期和目标时，依赖于一个自生的市场秩序，但是，这种市场秩序在其扩展中同时又演生出了一种政制秩序。政制的组织形态尽管也非人之理性设计的结果，但是，它却对市场秩序，对每个人的自由空间，对一个自由的开放社会产生了深远的影响，特别是近现代以来的西方政制架构，用哈耶克的话来说，一种惟政治化的倾向在扩张，不管人们原意不原意，市场接受不接受，一种越来越被理性建构主义所推崇的政制制度在严重影响着人们的生活，影响着文明的进程。然而，令人遗憾的是，哈耶克指出，这种政制秩序并没有沿着自生的自由途径展开，而是逐渐向着一种全权化的政制转变，原本由英美法律制度所构成的自由的政制秩序正在受到威胁，面临着被颠覆的可能，而全权政制正在当今的世界以各种美妙的话语大行其道。因此，哈耶克才以其毕生的精力致力于考察分析自由的政制秩序及其内部规则，并企图维护和创建一种新的自由政制理论，对此，我们可以从他的主要著作中明显看出来，如他的《通往奴役之路》、《自由秩序原理》、《法律、立法与自由》这三部代表性的作品所涉及的主要问题显然都不是单纯的经济学问题，也不是单纯的市场规则和偶合秩序，而是一种文明的自由政制如何可能的问题，特别是在《法律、立法与自由》一书中，哈耶克一开篇在导论中就指出他的主要工作是致力于一种制度的创新，由于西方近现代以来的政制文明正在受到全权主义的严重侵害，传统的自由政制已经难以抵御这种强逝的威胁，因此，他才要在复兴传统的同时，试图创建一种新的制度模式，以扭转乾坤，尽管他对于自己的这种努力并不抱有完全的乐观，称之为一种乌托邦式的理想，但也正在于此，我们看到了一个持守着古典自由主义精神的思想家之品质。
我们知道，哈耶克对于法律问题一直十分重视，他的社会经济理论从某种意义上来说，又是一种法律制度理论，法律在他的自生秩序论中具有支柱性的意义。但是，由于政制秩序毕竟不同于市场秩序，政制秩序所遵循的规则毕竟不是市场秩序的规则，因此，又不能简单地把市场秩序的规则照搬到政治制度上来。在哈耶克看来，政治制度的关键乃是一个
宪法问题，即宪政的制度安排问题，因此，他在他的著作中一直把宪政视为一个中心的政制问题，无论是《自由秩序原理》还是《法律、立法与自由》，可以说宪政问题都是一个核心性的问题，尤其他在后一部著作中提出的制度创新，在他看来，即是一种
宪法模式的创新。他这样写道：“在现在这部书中，我才致力于回答这样一个问题，即什么样的
宪法性安排（constitutional arrangements），亦即法律意义上的
宪法性安排，才可能对维护个人自由有最大的助益。在前一部著作中，我对这个问题只给出了一个线索，然而却很少有人注意到这一点；这是因为那本书的任务主要在于陈述现有的各种类型的政府所必须遵循的一些原则，如果它们仍希望维护自由的话。后来我渐渐地认识到，当下所盛行的种种制度不可能使个人自由得到保障；而正是这一认识促使我越来越关注于宪政制度创新的工作；当然，我最初着手这项工作的时候，认为它只是一个极具吸引力但却并不怎么实际的想法，只是当这一乌托邦式的方案渐渐成为一种切实的想法以后，我才最终认识到它就是解决自由宪政的鼻祖们未能解决的难题的惟一方式。”[12]哈耶克一直认为法律的精髓在于内部规则，在于普通法的精神，但是，他又把他的制度创新的关键称之为一种
宪法的新模式，这样，我们便面临着一个困惑的问题，究竟什么样的法律在哈耶克的理论中才是最根本性的法律呢？或者说哈耶克所说的
宪法究竟是何种意义上的
宪法呢？按照一般的理解，
宪法毫无疑问属于公法的一种，作为公法的
宪法如果在地位上不如内部的法律规则，那么，它又如何担当起哈耶克所毕生致力于的
宪法创新呢？这显然是一个大难题，因此，要深刻理解哈耶克的
宪法模式及其具有的理论与实践上的重大意义，就必须对
宪法有一个全面深入的认识，搞清楚哈耶克意义上的
宪法究竟是怎样的
宪法。
