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忽如一夜春风来——读李立众博士《犯罪成立理论研究》有感

  本书当中,我个人认为,著作并没有完全承继其导师张明楷老师的全部观点,显著的例子就是表现在“对立思维”的论述之上。著者认为,应当容认犯罪成立理论中域外法上的尝试,这样可以为司法官们多提供一种判断的理论依据,让他们更容易寻找个案的公平与正义。而张明楷先生在《刑法的基本立场》中却主张,刑法学人应当对自己的观点持一以贯之的立场,如果你是主观主义者,那你就得全部用主观主义的立场来解释问题,如果你是客观主义者,那你就得全部用客观主义的立场来解释问题,不能够将主观主义与客观主义相互混淆,否则解释不成体系从而自相矛盾。我个人作为司法实务工作者是比较认同著者的观点,因为个案的判断是极其丰富的,很难以一个统一的标准与衡量,但在我们心中永远不变的是对公平与正义的追求。
  三、理论具有解释力
  理论研究具有两种目的,一是坚持自己独立的理论品格,就理而论,在自己的范畴内讨论问题;一是为了解决实际问题,即理论服务于实际。对于司法实务工作者而言,显然更为需要的是后者,即希望通过理论的阅读、梳理与吸收来增强解决实际问题的能力,厚实解决实际问题的基础。在这方面本书所分析的德日犯罪成立理论对实际问题的解决是具有解释力的。以一起聚众斗殴的共同犯罪为例来分析,案件当中的纠集者是未成年人且有自首的情节,而聚众斗殴的行为尚未完成既遂的状态。在这种情形下,实务界有相当一部分人会主张,因为聚众斗殴是未遂,且纠集者是未成年人和有自首情节,故而应当减轻对其的处罚,所以可以行政处罚替代对其的刑事处罚,其理由往往是以刑法所规定的“情节显著轻微不作犯罪处理”作依据,这样的规定在司法实践中具有很大的弹性,从而有权力多重寻租的可能性。以传统的犯罪构成四要件论来分析这一现象则很难有较强的说服力,因为上述所描述的这样一种行为,其实是符合犯罪的四构成要件的,而根据传统犯罪成立理论,符合四构成要件的就是犯罪,但此案中却认为不是犯罪,这在理论上是矛盾的。而以本著所提倡的分析方法来认识,犯罪成立须有构成要件的符合生、违法性、有责性结合起来考察,便会当然得出上述行为构成犯罪的结论,所谓的未成年与自首其实都是法定的量刑情节,不能将量刑情节与定罪相互混淆,因为这分属于两个不同的范畴,这恰恰是传统犯罪成立理论的软肋所在。所以我是比较认同立众博士的观点,多一种域外法的视角就是多了一种实现公平正义可选择的方案。基于这些因素,所以本书的阅读便时常令我有如沐春风的感觉。


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