陆思礼指出,比较理解的方法有助于解释一种在西方法律概念的框架中不存在的法律制度。 [51]在一篇有关中国调解制度的论文中,他又提出了一种功能主义(functionalism)的路径。在他看来,制度是身负促进一定价值的作用的人们的行为模式;其重点旨在界定相关的人、他们的角色、他们的行为、他们为某一组织和制度追求并为之服务的价值观。[52]按照这一思路,我们就会发现,法在中西社会中所占据的地位和所发挥的作用是存在重大差异的。有学者指出,古罗马这样的西方文明在向国家的迈进中,法律所扮演的角色至关重要,它是缓和社会冲突、构建新的社会秩序的表现,这说明,法是凌驾于社会关系之上的力量,它不但被用来分配和确定权利、义务,而且被当作权利的保障,它对立法者与守法者或者说对统治者与被统治者一视同仁。[53] “它是由全体人民制定的,在罗马,其他形式条规的权威,取决于它与法律的关系。据说,在当时,贵族拒绝服从平民的立法,除非公民大会通过法律,把此种条规转化为法律。”显然,共和时期的罗马,“只有人民,才是全部法律的渊源。”[54]在这里,法凌驾与统治者与被统治者之上。与其说法是统治者的治理手段本身,毋宁说它是统治者治理术合法性的保障。与此相反,由于华夏文明的出现不是技术革命引起的人与自然关系突破的结果,而是导源于人与人之间关系的变化。这样的结果便是:这个按照变化了的人际关系而非地域原则[55]实行统治的国家必然要求保持一个可能不稳定的系统的稳定,不得不求诸一个严密的上级控制系统——宗法制国家。这种宗法制国家通过在战争中强化的权力与族长传统相结合,构成了一种不同于西方文明的奇特的国家形态。如果这一结论为真,那么恩格斯在研究雅典和罗马社会发展史时所强调的铁器、铜器等引起的生产领域的革命的结论就无法用来解释这个由于人与人关系的变化而产生的中国文明。事实上,在中国的新石器晚期,已经出现了青铜器的制作与运用。但它们并没有用于生产领域,而是围绕着战争与祭祀而展开的。《左传》上说,“国之大事,在祀与戎”,这一论断不仅表征了中国青铜时代的家国面貌,也影响了之后中国政治形态的品格。最近的考古研究表明,夏商周三代之间的横向关系才是了解中国古代国家形成过程的关键。一方面,横向层面的三朝之间的敌对状态乃至公开的征战完成了他们之间的更替,在这个过程中,国家机器渐渐成型、强化和完备起来;另一方面,王朝之间的相互威胁为各个朝代加强对内的统治提供了一个合法性的借口,借此,一国之内的统治术逐渐完善起来。“国家不能全靠武力来团结。一个政权要生存下来,其隶下臣民的大多数一定坚信它很难为另一个对他们更好的政权所取代。”[56]其中,这横向层面的王朝之间的征战与王朝对其隶下臣民进行治理的工具恰恰在“刑”这里得到了统一。 “在中国,青铜器生产的开始表示具有能够获取与补充所需的强制劳动力的蓄水库的组织和力量的社会秩序的存在。”[57]更为重要的是,在这个过程中,国家取得了武力的独占。有人认为,这种“合法的武力”即是法。与西方法律传统法与权利相通不同,在古代中国,刑、兵、法倒是一致的。
中国法律最初的动机既非宗教的,亦非经济的。尽管经济的发展确实于社会变革有重大作用,然而此一法律的产生既不是用以联系传统的宗教,也不是用来保护私有财产,它的主要目的乃是政治的,即对社会施以更为严格的政治控制。[58]事实上,法律在中国自古以来就履行着一般行政工作中的部分职能。在法家看来,法是作为协助专制政府实行行政统治的工具,而在孔孟哲学看来,法律是在不断斗争过程中维系道德秩序的一种手段。总之,法律是政体的一部分,它维持着一种井然有序的秩序。正是法律的这种为国家和社会服务的品质,影响了私法的发达。[59]法律的这种政治品格演变成了人们的意识形态,直至今天。90年代之前的教材在对法下定义时总是强调“法由国家制定或者认可,并由国家强制力来保证实施的行为规范”。
中国的最高规则形象是“天”。它不允许严格区分上帝与万物,倒是强调人与自然的和谐。一如昂格尔所说,“尽管古代中国有多种宗教观点,但是没有一种认为,世界是上帝依其至少可以被人类部分地理解的方案而创造的。”事实上,在古代中国的文化中,“天”本身就隐含在法律之中。尽管历代的农民起义往往打着“替天行道”的口号,但在革命成功以后,“天”再也没有审视现有实在法的经历。而且,政府权力的集中以及相应的一切贵族或者第三等级集团(商业的、官僚的和学术的集团)对国家利益的屈从,使得先知或者独立的教士集团很难产生。[60]这样就古代中国,就无须像西方文明的政府那样与上帝制定的自然法观念及强大的教会进行斗争,也就“没有出现类型与现代西方所确立的那种与众不同的法律秩序的东西”。
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