终于,暴力推导出规则制定者,规则制定者推导出规则本身,规则本身再推导出规则制定者自身暴力的“合法—正义”。法律,这种人类最伟大的精神发明就以一个等腰三角形的“法定暴力—法律制定者—法律规则”的要素结构体耸立着了。它的三个边是互为因果地循环着的,也是可视的;中间的虚空是正义,它不可视;虚空之外是非正义,它是被正义所规定的。
(三)法学活动的萌芽
当部落的酋长们征讨四方,“大刑用甲兵”[1]的时候,他们需要以语言和文字论说他们暴力的正当性,以便使被征讨者信仰、接受和服从他们所制定的法律,减少使用实际暴力“反复证明”的成本,这就是法学研究的萌芽。例如:《尚书.甘誓》中就有“天用剿绝其命,今予惟恭行天之罚”的话。[2]
而在部落内部,从事审判活动的法官和人群②要让被审判者相信他/她的被惩罚是符合神意或者天意的,就要向被惩罚者讲解判决的正当性,这也产生了最早的法学论说。汉字中“法”的发明及其解释便是个例证。
正当性规则如投入水中的石,其作用若水波向外传导。法律是一个存在,存在即合理。这个存在越被更多的人知道和服从,它就越合理。传导场域越大越合理。法学研究便要发现这种合理的存在。
例证:公元前536和513年,发生了中国法律史上具有重大意义的两个事件:郑子产铸刑书,晋铸刑鼎,也就是颁布成文刑律,并且使用不可毁坏的铸造文字公开,意图使尽可能多的人知道和服从。有许多知识分子反对这个存在,晋国的叔向和鲁国的孔子便是代表。而当时的法学家拥护这个存在,并且论说了这个存在的合理性:“法莫如显……是以明主言法,则境内卑贱莫不闻知也,不独满于堂。”[3]
甚至,即使那刑鼎上的法律是不正当的规则,在传导场域的渐次扩大中也获得了足够的合理性,例如“大辟”。这种事例在人类法律史中是不绝如缕的。
虽然合理不等于正当,但正当性与合理性是扭结的和互证的。正当性是本位。
(四)逻辑回归到本段之(一)
从那以后,人类的法律活动,就在法律规则和法学研究的交错下前行,如同两条彼此平行但是又经常扭结在一起的河流。法律规则是一条命题之河,暴力和契约是它的两岸。规则的河流,水系发达,波澜壮阔,奔腾不息。法学研究是一条论说之河,合理与正当是它的两岸。法学的河流,同样是流派纷呈,英才辈出,源远流长。
二、法学研究的方法
(一)法学活动的必要
法学活动的必要,在于论说与阐明法律规则与源自法律规则的具体法律决定(以上以下均合称法律)之合理性与正当性。
法律合理性与正当性的均布和推广,目的是使暴力递减达致法律边际效用的最大化,这种递减通过法律的“规训”占据人的动机和共识之后而完成。例如:商鞅先生和慎到先生等法家就先是发现了:“一兔走街,百人逐之,积兔于市,过者不顾”的法律现象——然后从中拈出了“定分止暴”的法学学说。[4]这一学说深邃而简洁地阐明了人类法律的普遍肇因和社会历史功能,是人类法学史上一座伟大的里程碑!
合理性只有被法学描述为公认事实的时候才是合理的;正当性只有被法学解释为不得怀疑的答案以后才是正当的。合理性是存在而正当性则是伦理。
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