浅议证据契约理论基础
许建添
【摘要】证据契约在国外的研究由来已久，在我国大陆则相对较少。契约一般是私法概念,但本文认为私法性稍弱的证据领域亦有契约存在，即证据契约。并且，本文认为证据契约并非乌托邦事物，而有其存在的理论基础。本文即对证据契约的理论基础进行了浅探，以期引起学者的重视。
The research on evidence-contract has long history in abroad, but little in our country. Generally, contract is a private law concept, but the article deems that there is also contract, means, evidence-contract, in the evidence field, though not so private as private law. And, the article contends the evidence-contract’s existence is not Utopia and has its basis. So, the article takes a cursory probe into evidence-contract’s theory basis。
【关键词】证据契约；理论基础；权利观念；诉讼模式
evidence-contract; theory basis; right sense; litigation model.
【全文】
证据契约[1]，由“证据”和“契约”二字组成，看起来既熟悉又陌生，熟悉是因为我们对证据和契约早已司空见惯，而对证据契约则比较新鲜陌生。然而，在大陆法系的德国、日本、意大利等国家，关于证据契约的研究由来已久并有不少立法采纳了证据契约制度，如意大利。我国台湾地区的学者在这方面的研究虽稍落后于德日等国，但成果不菲。相比之下，我国大陆学者的在这方面的专门研究却比较罕见，有的也是在讨论诉讼契约时论述一点点。[2]研究虽未成气候，但前辈们的相关见解皆具启发性，值得重视。本文即对证据契约的理论基础作些浅显讨论，以抛砖引玉。
一、证据契约的理论基础
笔者认为，证据契约即为平等的当事人之间就诉讼中的事实确定方法的旨在产生诉讼法上效果的合意，包括在事实不能证明时的责任承担的合意，即包含举证责任契约。证据契约具有契约最本质的特征：首先，证据契约的订立人是平等的诉讼主体，在诉讼中双方当事人的诉讼地位平等。其次，订立证据契约是出于自愿，当事人有选择缔结或不缔结证据契约的自由。再次，当事人之间达成证据契约时往往出于理性和功利的考虑。最后，却是最重要的一点，就是证据契约是当事人之间意思一致的合意。但是，证据契约也不完全等同于私法上的契约，最明显的区别体现在私法契约的内容完全是实体性民事权利义务关系的变动；而证据契约的内容大多是民事主体对其所享有的程序性权利的自由处分和对程序性义务的自愿负担，这种处分和负担行为可能会对各民事主体之间实体性民事权利义务关系产生间接的影响。另一重要区别即在于证据契约产生的效果不同于私法上契约产生的效果，前者旨在产生诉讼法上效果，后者产生私法上效果。
证据契约并非乌托邦，而有其理论基础：
