“
宪法进路”又区别于“激励理论”。在前者看来，尽管知识产品在一定程度上应当符合商品交换的规律；但是，版权促进文化进步的功能又使我们认识到，作品只能存在于市场之上，而不能属于市场。为此，“
宪法进路”在主张版权有效的同时，又主张版权必须是有限而适当的。正是这种版权的有限性，限制了权利人对表达的控制，从而为作品的接触、获取、改造性利用、交流、对话提供了空间。这种作品的创作、传播、接触、获取、交流、对话、批判性使用，对公民的认同与自我认同发挥着作用；同时，他们还可以通过交往、交流与对话，独立于他人与机构的专断之外，并对这种专断形成制约。版权限制了权利人对作品的垄断性控制，主要表现在：（1）为了促进教育的发展，为了开发民智，它必须尽可能便宜甚至免费地让受教育者接触到他们的作品。这种作品并不限于那些具有教育意义的表达，即使许多由版权保护的所谓“纯”艺术、小说和娱乐性的作品也对公共领域的多元化做出了实质性的贡献。正是基于这样的考虑，世界上多数国家的版权法和主要的版权公约都规定了因教育目的的合理使用制度。（2）有限的版权可以调整传媒对大众口味的控制（设想可口可乐对市场的控制）。传媒在选择、营销与发行新近创作的表达性作品的能力中产生了一定的控制力。他们通常行使这种控制以防止任何可能与他们的集体形象相反的或者威胁到他们的表达性产品的畅销的有争议的使用。“就其本意而言，扩张了的版权所有人对既有表达的控制可能使市场上的等级制度更加恶化。”[32]同样重要的，还有在文艺市场上出现的精英控制作品的特权。为了维护自己的形象与主流地位，版权往往称为精英们控制作品被利用、被批判、被调侃的手段。这种精英文化的话语统制，使得现代法律知识预设的法治与民主之间的紧密关系出现了较难克服的内在危机。[33]目前典型的事件就是“馒头案”。
四、版权与国家建构
尽管学者们对近代以前的中国是否存在市民社会和公共领域以及它们与国家力量的关系存在着不同的看法，[34]但在一点上却存在共识：由印刷品组成的公共交流对于民智开启、构建现代国家发挥了重要作用。
鸦片战争之前，随着中西的交往，西方传教士就开始在中国兴办报刊，较为有名的至少包括《察世俗每月统计传》、《东西洋考每月统计传》、《各国消息》、《万国公报》等，至19世纪70年代，西方教会在中国创办的报刊达76种之多。国人第一份最先获得成功的是，1874年2月4日由王韬主办的发刊于香港的《循环日报》。其后，康有为、梁启超、汪康年、梁启超、严复等也逐渐创办《强学报》、《时务报》、《知新报》、《国闻报》等。有人统计，仅1896－1898年间，国人就创办了《福报》、《指南报》等59种报刊。[35]这些报纸发端于晚期变局，致力于开发民智、介绍西学、富国强兵，以使中国屹立于先进民族之烈。当时的改革派认为，中国必须西学，才能不再受制于西方。为此，他们经历了从技术、制度到精神的学习西方的三个步骤。报刊的内容也大多围绕这些措施而进行。在笔者看来，这些报纸的意义在于：第一，这些报纸上的文章是由版权制度支持的，甚至有的报纸创办人，如林乐知、严复等，还在这些报刊上大力宣传近代版权制度。[36]第二，这些由版权制度的印刷品致力于对专制权力的限制。王韬大胆否定当时的政治制度，提出建立西方式的君民共主的政治构想；严复的《原富》暗示废除八股提倡西学、废除专制政治实行君主立宪的设想；梁启超更是认为，报馆不是政府的臣属，而应该与政府立于平等的地位，甚至比政府的地位还高。[37]第三，这些报纸的目的在于提高民智、便利公共交流。因此，很多报纸（《如循环日报》、《申报》等）采用平易畅达的文字，“供粗识文字的人阅读”。王韬指出：“文章所贵，在乎纪事述情，自抒胸臆，俾人人知其命意之所在，而一如我怀之所欲吐，斯即佳文。至其工拙，抑末也。”[38]1897年11月在上海出版的第一号《演义白话报》云：“中国人要想发愤立志，不吃人亏，必须讲究外洋情形、天下大势；要想讲究外洋情形、天下大势，必须看报；要想看报，必须从白话起头，方才明明白白。”《无锡白话报》（第五期起改名为《中国官音白话报》）指出，其办报的宗旨在于：“俾商者农者工者，及童塾子弟，力足以购报者，略能通知中外古今，及西政西学之足以利天下，为广开民智之助”。[39]
