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论商法的独立性

  (二)商法独特的适用方法
  如上所述,商法适用对象导致了独特的商法适用方法的出现。商法的适用方法,又称商法调整方法或商事方法,是指源自于商法的调整对象,并构成商法调整与规范其对象之主要举措,故在整体上为商法所独有的诸多方法。而在大陆法系的部门法理论层面上,是将部门法的方法作为部门法固有本质特征之一的有机表现,故商法的方法就成为区别于民法的一个分界点。
  具体而言,商法的适用方法主要包括:条件主义方法,又称强制主义方法;公示主义方法;外观主义方法;严格主义方法。①这些方法均源于商法的适用对象,受商法价值的支配,是商法法技术的总和,其目的在于对商事主体及商行为效力进行判断,进而决定所应担负之责任。
  (三)商法的特征
  要明确商法的独立性,必须明确商法固有的不同于民法和其他法律部门的特征。商法学者在商法特征的研究方面已经作了极大的努力并取得了相当的研究成果。结合笔者自己的认识,现展示如下:②
  1.商法具有营利性特征。商法是关于营利性主体从事营利性行为的基本法律,其内容或是与营利性主体的设立、变更有关,或是与主体从事的各类营利性营业行为有关。无论进行哪一种行为,无不要考虑商事活动的营利性和经营性。从这个意义上说,商法上有关维护社会交易安全之宗旨、商法上诚实信用和公平交易原则、商法维护交易迅捷之规定,实质上均是商法营利性特征的反映。
  2.商法是具有经济意义上的身份法。在现实社会生活中,并非人人皆为商人及可以经商,故具有商人身份的仅仅是社会人中的一部分,从而使经商成为区别于大众的一种身份。而这种身份的获得,须通过创制而产生,它具有职业性,这不同与以前商人的特权阶层身份,故现代商人身份并不与现代社会的平等观念相悖,也仅仅是基于其身份的职业性进行营业而已。
  3.商法是包含大量强制性规范的私法。首先,我们必须明确商法是私法。私法强调“个人本位”、“权利本位”、“私法自治”,商法当然也可以“平等、自由、等价有偿”为主要调整手段规范着平等的商主体之间因从事商行为而发生的各类财产关系。对此我们的认识比较一致。但是问题在于现在流行一种观点,即“商法的公法化”。其意思无非是说由于传统的商人自治的私法机制与现实生活存在不适应的情况,受到了极大的挑战,故将国家公权引入商事关系之中,通过国家干预来弥补私法自治的不足,并将其谓之“公法化”。
  我们知道,关于公私法的划分标准,至今已有多种说法。若仅以“私法造福于私人、公法造福于社会”的“目的说”为据,即知商法仍为私法部门。例如,对公司成立应依法所规定的条件而设立,表面上看似乎是为了造福社会,其实构成此种条件来源的首先是公司自身利益之需要,因为只有依法设立的公司,其所进行营业的收入才能获得法律的保障,这与《合同法》中对合同格式要求的目的是一样的。从这种角度上看,商法之中出现刑事条款,是因为商事犯罪较之一般犯罪危害性更大,以及刑事手段的“救治”功效更迅速与更有力度。


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