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读《规则、合意与治理》后有感

  该文又在“偷换概念”,慑于强大的行政权,相对人的真实自愿或“强迫自愿”都与行政主体是否享有“合意主体地位”——毫不相干。
  的确,相对人能够接受的合意一定于己有利,行政主体自己也不会“吃亏”,“倒霉”的只能是以行政主体为代理人的被代理人——国家。这不是典型的——“卖主求荣”吗?其实,如果具体的公务员没有得到“好处”的话,这种“亏本的买卖”是不会成交的,毕竟他要冒着因失职而被国家纠举的风险。总之,相对人是绝对“欢迎”与行政主体“达成合意”的,“打得赢(赚了)就打,打不赢(赔了)就跑(寻求其他途径)”——立于不败。
  该文说了那么半天的“合意”,其实质不过就是相对人在行政主体“巧舌如簧的循循善诱”下的就范。
  举一个在现实中可能出现的“小例子”:城管执法人员面对一个散发“小广告”的违法相对人,“按律”(模糊而非精确)应“没收广告,并可罚款二十元。”非常“不巧”的是,该人身上只有区区十元钱,如要罚得剩余十元钱,只能跟随(让其自己去取,后果不堪设想)其到十公里开外的其住所去取。不论乘公交、打出租、还是驾驶执法专车、甚至步行(省钱但费时)哪一种方案,都是“明显不理性”的。怎么办?通常可能会:“打个五折”,少罚十元了事。这是不是“合意”出现的恰当场合?这是不是“最经典”的行政领域的ADR呢?非也!看似执法人员在按照自己意志而非法律意志“处分”权力,这一结果相对人也“乐得接受”,其实,这是一起典型的“执法不能”(非不为也,实不能也)的案例。我之所以设置了“有十元,而不是分文皆无”、“可以去取,而不是抵赖到底”这样的“情节”,纯粹是故意营造“温馨优雅”的“合意的想象空间”而引不明就里之人“上钩”。这里哪有什么合意,只有“无可奈何”。这就是典型的对事实认定的自由裁量。法律“自己”不会“聪明的想到”如此尴尬的境况——居然这个世界上还有掏不出二十元钱的被处罚人。执法人员表面上看是“违法”了(没有严格依法办事),但谁能说他没有遵守法的精神?(换一种场景可能另当别论:对一个双手沾满他人鲜血的杀人犯,即使付出再大的缉凶成本也——在所不惜。)的确,他理性的理解了法律,正确地执行了法律,他的“临机处置”是无可指摘的。这完全是他一个人的“思想斗争”,没有合意,更没有讨价还价的交易。其结果也不能认为——牺牲公益。
  现实中,相对人与具体的执法公务员之间的常态就是“私下的肮脏交易”,其比例几乎高达“百分之百”,只有不谙世事的“傻子”相对人,才不知有此“佳径”。即使这样,“精明”的公务员也会义务进行“点拨”,使其开窍。进一步,“聪明”的公务员早已悟出这是一条绝佳的生财之道,与其“守株待兔”(被动等待违法相对人的出现),还不如“主动出击”、“没有条件创造条件也要上”,于是大量出现了“作局”(“创造”、“发现”相对人违法,也称“寻租”)现象。再进一步,“魔高一尺,道高一丈”,同样“聪明”的相对人与其“坐以待毙”,不如“投其所好”、“未雨绸缪”、“防患于未然”,主动献殷勤,用平常的“小意思”去化解关键时刻的“不好意思”。人们在千百次的实践斗争中,逐渐总结摸索,直至形成了那举世闻名的——潜规则。如此交易可谓“双赢”(客观而言,通常相对人是最大的赢家,是吃肉的,而公务员只是喝汤的。原因很简单,相对人得到的好处如果和在“额外”交易中付出的对价相等的话,就没有必要进行“额外”交易了。),参与交易的双方均会“获利”,相对人会减少损失或得到许可,公务员则是“净收益”(前提是不被纠举查处,在目前的国情下概率极低,其盈利的外部环境“相当之好”,原因很简单——“天下谁人不如此”)。当然还会有一个“冤大头”——国家。还有一种情况,违法认罚而不屑于“盘外招”的相对人,此之谓“最具气节之公民”,只可惜还没有适宜其发生的条件,仅限于理论可能。
  这种交易可是不折不扣的“真博弈”,只是“不见天日”、“不上桌面”。交易完成后,通常还会有一个“做工精致”的标准行政行为昭示天下(如果相对人的违法行为只是被个别执法人员所发现,而未惊动官府,那么这一道“工序”也可省略),从任何角度看都可谓“完美无缺”、“无懈可击”,不由得不赞叹执法人员的“执法水平”——相当之高。这就是我国行政执法过程中“并行不悖”的两条线——明线与暗线。其中的暗线是——“看不见的战线”。


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