有些人会说,你这不是在违反我们民主社会的权利原则、法制原则吗?但是我要说,很多时候理想和现实是矛盾的。现在你要去当法官,你要说我一定要把所有案子都严格依法处理,办得完全符合天理、符合国法、符合人情,这样的话,你可能永远也办不了几件案子。从目前的情况下来看,对于疑难的民事纠纷而言,也许“四六分理”仍然是可行的办法。
二、纠纷解决是多主体多途径的
纠纷的解决,可以有多种主体承担,也可以从多种途径进行。我们不要把纠纷解决仅仅看成是政府的事情,也不要把纠纷解决仅仅看成通过司法途径才能办的事情。
我们先讨论纠纷解决可以是多种主体承担这一点吧。
关于纠纷解决主体问题,我们过去在这方面有重大偏见,重大误区。什么偏见,什么误区呢?就是我们过去过分认为纠纷解决是政府的事务,是国家事务,是党的事务,是领导的事务,是上面人的事务,这是一个严重错误的看法。我要说的就是,纠纷解决是全方位的、全社会的,各个层次、各种团体、各种主体都是可以参加纠纷解决的。如果我们把各种主体、各种团体都调动起来,这个社会才能较好地建设和谐社会。不要老想着政府,老指望政府,这样更容易造成不和谐社会。关于这几种主体我想简单地说明一下。
首先,国家作为解决纠纷的主体。关于国家解决纠纷的思路,我们国家和其他国家不一样。我们国家的传统,是家长制政府。家长制政府以父亲的姿态解决社会纠纷:国家是个大家庭,国家领导人是天下共同的父亲,是天下的君父。他解决纠纷,就像家长管教和制裁自己的不孝子孙一样,这种纠纷解决思路是中国传统社会里面常见的思路。
一般来说,国家应该怎么解决纠纷呢?现在欧美国家解决纠纷的思路,更多的是把国家当作比赛场上的裁判员,也就是国家是以裁判员的身份解决纠纷。国家在参予纠纷解决的时候,不是以竞赛者(选手)的角色,而是以某种中立的仲裁权威的角色。我不知道在坐的同学有没有听过,现在西方有一种理论,就是要将司法权慢慢的淡化为社会权,也就是认为司法权虽然是由政府给钱,就是国家拿钱养司法机关,但司法权归根结底不是政府权,不是国家权,它实际上是由国家召集有民间权威行使的一种社会权。它具有社会道德权威、社会公共权威、社会中立权威的性质。这种权威,不是我们通常说的国家机构的权威。所以我们在看英美法制史的时候,会发现有很多问题,我们中国人不太理解。比如他们提到某个刑事案件,说“女王诉约翰逊”、“女王诉汤姆森”、“合众国诉詹姆斯”,而不是我们通常说的“张三杀人案”、“李四诈骗案”。这样说,好像是作为国家元首的女王亲自出来告发或起诉谁似的。这实际上是我们的一个误解。其实,在英国的法治观念里,女王和犯罪嫌疑人实际上是原被告双方:女王是原告,犯罪嫌疑人是被告;国家司法机关是女王和犯罪嫌疑人之间中立的第三人。女王和犯罪嫌疑人之间是平等的。这种理念,我们这种家长制国家的人一般是理解不了的。前些年,有个地方的检察官在出庭进行公诉的时候,发现法官的桌子很高,自己和被告辩护律师的桌子一样高,一个在左一个在右边。检察官就说:怎么被告和我一样高?于是找来几块砖头往桌下一垫,说:我也是国家司法机关,我一定要和审判台齐平。但是垫了砖头后还是没有审判台高,最后检察官说:我们站起来,我们一定要和法官一样高。这就是我们中国式的司法理念。这类人认为,检察机关和法院都是代表国家,都是家长,跟你们这种代表个体的被告是绝对不能相提并论、平起平坐的。但是西方国家的司法理念就认为:司法权是独立的,是代表公正中立的仲裁权威;刑事原告被告两方,虽然一个代表公权一个代表私人,但你们两方至少在我这个代表第三方―――社会公权威的地方(法庭上)地位是平等的。国家检察官代表女王代表政府起诉,是代表公权力;但是在法庭上,你只是原被告双方的一方,只是“两造”中的一“造”,没有什么例外。所以两方的权利是一样的,你说话他也说话,你答辩他也答辩,这个绝对没有什么区别。
其次是社会作为纠纷解决的主体。说起“社会”,一般中国人是最不理解的。尽管我们现在天天讲“社会主义”,但是我们不懂什么叫“社会”。或者说中国人懂的“社会”和西方人讲的“社会”是大不一样的。中国人理解的“社会”是什么呢?《周礼》里面讲“仲春二月,在社相会,奔者不禁。令会男女。……凡男女之阴讼,听之于胜国之社”。这是说每年春暖花开的时候,年轻男女便频频相会,谈婚论嫁,如果发生婚姻纠纷就在一个叫“社”的地方听断解决。后来人们就把在“社”这个地方进行交往的过程和方式叫“社会”。中国的“社会”就是这样来的,这种“社会”和现在西方人讲的“社会”大不一样。西方人理解的“社会”是独立自主的个体的联合体,是个体为了自己的安全和幸福,自由地结合在一起,在国家政权之外找到的一种组织形式。也就是说,在国家公权之外找到一个我们共同的组织形式,用我们自己联合的权力保卫我们的安全、幸福和利益,这种组织形式就叫“社会”。中国有这种“社会”吗?中国现在可以说是没有的。我们今天没有一个真正的民间团体,任何一个社会组织、民间协会都只能挂靠官方机构,成为政府的一个附属机构,没有独立性。比如说我们中国法学会,挂靠在中央政法委。挂靠单位就是爹,否则就是没爹没娘的孩子。
中国古代有没有“社会”呢?我觉得古代可能有一点点社会。或者说,即使没有西方的那种由自由市民组成的“社会”,也有自己半自由的百姓自发组成的“社会”。我总结,中国传统社会里,可能有八种“社会”。这八种社会,今天仍存在。
(1)血缘社会。是亲属之间组成的社会,如宗族、宗亲会等。比如我们今天还有范氏宗亲会、李氏宗亲会。比如台湾前“总统”李登辉就是全球李氏宗亲会的会长。血缘社会,有时并不一定有这类正式组织形态,但作为群体它是客观存在;这是我们出生以后不能不参加的社会组织,你想不参加还做不到。
(2)江湖社会。民间自发的半秘密谋生社团,多有非法性或与政府对抗性。比如《水浒》中以宋江为代表的社会组织;比如丐帮,什么“东邪西毒”,“南帝北丐”。江湖社会里有各种帮派、山头、堂口等,有严格的入会盟誓和成员尊卑等级体系。
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