笔者对解决基本权利冲突的模式选择有以下几个层次的基本主张,这也是法官在案件审判中遇到基本权利问题时的几个思维步骤:
(一)普通法律规范的优先适用
这是指,当一个案件中存在基本权利冲突问题时,我们首先不要把它当作一个
宪法问题去处理,而是在普通法律中检索,看是否有可以用来解决这一冲突的普通法律规范。这是对立法者的“立法裁量”的尊重,同时也是因为,我们必须相信立法机关作为一个天然的利益协调机关已经克尽职守,为基本权利冲突的解决设计了相当合理的规则。如果普通法律已经提供了相当明确的规则,就不应该无视这些规则而直接作
宪法层次的原则考量。
对于法官而言,这意味着在案件审判中,一般不必考虑
宪法基本权利的因素,而直接依据普通法律去判决个案。在法官判断“罪与非罪”、“是否构成侵权”、“是否违法”的同时,基本权利的冲突问题就已经被解决了。例如,一个学校复制他人作品进行教学,这里面有一个教学自由与著作权人的财产权冲突的问题,法官依据《
著作权法》,在考虑学校是否以赢利为目的等因素的情况下,会做出这种行为属于“合理使用”或者“侵犯著作权”的判断,这一判断从
宪法角度看是解决了一个基本权利冲突问题,但它的外在表现只是一个普通著作权案件的判决。
(二)个案衡量与法律的合宪性解释
当普通法律规范无法提供解决基本权利冲突的明确规则的时候,法官就有必要对案件中涉及的基本权利进行直接的个案衡量。在法学方法上,这就进入了“合宪性解释”的范围。也就是说,此时法律规范出现了不确定的含义,或者说只有原则性、概括性条款可以适用,这时候就应该将
宪法纳入考量,在法律规则或者原则的多种解释可能性中选择与
宪法精神相一致的那种。这时需要纳入考虑的,应当是所有与此案相关的基本权利,要尽可能避免过分限缩乃至完全剥夺某项权利的后果。
这种个案衡量在民法领域就表现为基本权利的第三人效力,或者基本权利的“扩散作用”,也就是
宪法上的基本权利通过民法概括条款或者不确定概念对民事案件产生效力,通过
宪法考量解决普通法律没有解决的基本权利冲突问题。而这种个案衡量在
刑法领域的适用则要复杂的多。由于罪刑法定原则的存在,刑事案件中超越
刑法的
宪法考量的结果,只能是将某项基本权利条款作为犯罪的阻却事由,而不能以被告人侵害他人
宪法上的基本权利为由去认定被告人构成犯罪。